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Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO Processo: 0807596-29.2017.8.15.2001. AUTOR: FRANCISCO ASSIS FIDELIS DE OLIVEIRA REU: SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - SEFAZ-PB, ENERGISA PARAÍBA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA SA S E N T E N Ç A AUTOR: FRANCISCO ASSIS FIDELIS DE OLIVEIRA, devidamente qualificado(a), propôs a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO em face do REU: SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - SEFAZ-PB, ENERGISA PARAÍBA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA SA. Alega, em resumo, a parte autora que é consumidora de energia elétrica perante a ENERGISA PARAÍBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A que cobra pelo fornecimento de energia e a responsável pelo recolhimento e repasse do ICMS ao ESTADO DA PARAÍBA. Aduz, ainda, que o Estado tem cobrado ICMS sobre a totalidade das tarifas cobradas na sua fatura de energia elétrica, incluindo a Tarifa de Uso de Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), identificadas na conta como “serviços de distribuição” e “serviços de transmissão”, além dos encargos setoriais. Sustenta, então, que tais tarifas não representam efetivo fornecimento de energia e ao arrepio do ordenamento jurídico vem sendo consideradas como base de cálculo do ICMS. Ao final, no mérito, requer a procedência do pedido para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte Autora e os Réus, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e ENCARGOS SETORIAIS, definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida. E, ainda, para determinar a restituição de todos os valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal anterior ao ajuizamento da ação, acrescidos de juros e correção monetária. Tutela antecipada indeferida. Contestação e impugnação apresentadas. Feito suspenso em face da suspensão nacional por demanda repetitiva, Tema 986 do STJ. É o relatório. DECIDO. DO LEVANTAMENTO DA SUSPENSÃO PROCESSUAL Prefacialmente, destaco que no RE 1041816, afetado com o Tema 956 pelo STF - "Título: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica" -, restou firmado o entendimento de que não há repercussão geral com trânsito em julgado em 11/07/2017 por tratar de questão infraconstitucional, de modo que estando o tema limitado ao exame de legislação infraconstitucional LEVANTO a suspensão processual em face do julgamento na data de 13/03/2024 dos REsp n. 1.699.851/TO, REsp n. 1.692.023/MT, REsp n. 1734902/SP e REsp n. 1734946/SP, afetados pelo Tema Repetitivo 986 pelo STJ, o que faço na forma do art. 985, I, do CPC, que dispõe: Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; Ressalto que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado da tese firmada para a sua aplicação aos processos em curso, conforme precedentes do STJ e do STF: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR TRÂNSITO EM JULGADO. 1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Especial, é ?dever da parte de refutar "em tantos quantos forem os motivos autonomamente considerados" para manter os capítulos decisórios objeto do agravo interno total ou parcial ( AgInt no AREsp 895.746/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9.8.2016, DJe 19.8.2016)? (EREsp 1424404/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/10/2021, DJe 17/11/2021). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, ?é desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes? (AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 7/3/2014). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1959632 RJ 2021/0290394-0, Data de Julgamento: 13/06/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2022) Direito Processual Civil. Agravo interno em reclamação. Aplicação imediata das decisões do STF. Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado. 1. As decisões proferidas por esta Corte são de observância imediata. Portanto, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime. (STF - AgR Rcl: 30003 SP - SÃO PAULO 0067656-55.2018.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 04/06/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-116 13-06-2018) DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Na sistemática adotada pelo ordenamento jurídico vigente, apresenta-se como dever o julgamento antecipado da lide, conforme previsto no Código de Processo Civil, expressamente: Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; Com efeito, se encontrando o processo instruído com as provas documentais necessárias ao seu deslinde, impõe-se a aplicação do dever do Juiz velar pela duração razoável do processo (art. 139, II, CPC), assegurando assim, a norma fundamental do processo civil quando no seu art. 4º preconiza: Art. 4o - As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Resta demonstrado que nessas circunstâncias cabe ao Julgador proceder o julgamento do mérito de forma antecipada para atender as diretrizes processuais acima proclamadas, ao tempo em que afastar a impertinência de outros atos solenes processuais que não influenciaria na decisão desta causa. Assim, com fundamento no transcrito art. 355, I, do Código de Processo Civil, passo ao julgamento antecipado da lide. DA SUPREMACIA DO MÉRITO No que tange a(s) preliminar(es), tem-se que o princípio da primazia do mérito foi abraçado pelo CPC/2015 em seus arts. 4º e 488, segundo o qual o julgamento do mérito prevalece em relação a preliminar, quando não houver prejuízo a parte que aproveitaria o acolhimento da arguição preliminar. Neste sentido, cito o seguinte precedente do STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRIMAZIA DA DECISÃO DO MÉRITO SOBRE O FORMALISMO POSITIVISTA. NOVA PARADIGMA PROCESSUAL GARANTISTA. PONTO DE VISTA DO RELATOR. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. MESMO AFASTANDO OS VÍCIOS APONTADOS, O PROVEITO DO MÉRITO NÃO SERIA POSSÍVEL EM RAZÃO DOS ARGUMENTOS VEICULADOS NA PEÇA RECURSAL (FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL). AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. Convém lembrar que as modificações do Novo Código de Processo Civil já ecoam no mundo jurídico. Dentre as mudanças instituídas, faz-se presente o novo paradigma processual civil da primazia da decisão de mérito como princípio expresso no art. 488 do Código Fux ( NCPC/2015). A alteração mostra-se adequada à atualidade, contrária ao formalismo juspositivo que assola ainda nossos tempos. Essa proposição traz, para dentro do sistema jurídico, a força normativa necessária que conduzirá, sem dúvida, a uma revolução na dinâmica das atividades dos julgadores. 2. Destarte, o formalismo positivista deixou de ser obstáculo ao provimento jurisdicional justo e equânime. Ocorre que, desse modo, nem toda falta de um pressuposto processual impede a decisão de mérito. O art. 488 do Código Fux é claro ao determinar que, mesmo havendo um defeito no processo, o Juiz não deve valorá-lo de forma absoluta, se a causa puder ser julgada no mérito em favor daquele que não seria contemplado com decisão de seu interesse caso proferida a decisão de indeferimento/inadmissibilidade, constatado um vício vencível. 3. Vê-se, portanto, que a inovação legislativa buscou uma sintonia mais refinada com a Carta Política, uma vez que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, conforme enunciado no art. 5o, inciso XXXV da CF/88. 4. Nas linhas do arcabouço do ordenamento jurídico, como princípio implícito de todo e qualquer provimento jurisdicional, quando vencível as amarras dos instrumentos formalistas, passa a ser um princípio expresso, a fim de substantivar o processo judicial, conferindo primazia ao seu conteúdo objetivo, ou seja, dando ao processo judicial a função transformadora do Direito. 5. Após essa breve reflexão, passa-se a analisar as alegações da parte Agravante. A decisão ora recorrida não conheceu do Agravo em razão da não impugnação da decisão agravada, notadamente à inadmissibilidade de análise de dispositivo de índole constitucional em sede de Recurso Especial. 6. Neste recurso, a parte Agravante igualmente não rebate a razão exposta na decisão que visa a impugnar. Registre-se que o recurso de Agravo, tanto aquele previsto no art. 544 do CPC, como o dito Regimental ou Interno (art. 545 do CPC), objetiva desconstituir os fundamentos que impediram o processamento do Recurso Especial; sem essa providência, não comporta seguimento. 7. Ademais, ao analisar os autos do processo, mesmo afastando os obstáculos aqui examinados, o proveito do mérito não prevaleceria em razão dos fundamentos expedidos pela parte Agravante, principalmente ao alegar violação de dispositivos constitucionais no Apelo Especial, de competência do Supremo Tribunal Federal. 8. Agravo Regimental não conhecido.(STJ - AgRg no AREsp: 680769 RJ 2015/0059636-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 03/11/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/12/2015). Assim sendo, nos termos do art. 488 do CPC c/c art. 4º, do mesmo diploma legal, deixo de apreciar a(s) preliminar(es) e passo ao julgamento do mérito. DO MÉRITO Pretende a parte autora que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte Autora e os Réus, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e ENCARGOS SETORIAIS; assim como a restituição do indébito. No julgamento dos REsp n. 1.699.851/TO, REsp n. 1.692.023/MT, REsp n. 1734902/SP e REsp n. 1734946/SP, afetados pelo Tema Repetitivo 986 pelo STJ, em 13/03/2024, restou aprovada por unanimidade a seguinte tese jurídica: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". Publicado o Acórdão no DJe em 29/05/2024. Rejeitados dois Embargos de Declaração no RECURSO ESPECIAL Nº 1692023 - MT (2017/0170364-8) DJe 23/08/2024. Logo após o julgamento, o STJ em seu site publicou a notícia em 13/03/2024, cuja consulta está disponível através do link https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/13032024-TUSD-e-TUST-integram-base-de-calculo-do-ICMS-sobre-energia--define-Primeira-Secao.aspx, esclarecendo que o Relator dos Recursos o Ministro Herman Benjamin que "o ordenamento jurídico brasileiro (a exemplo do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e do art. 9º da lei Complementar 87/1996) indica como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde produção ou importação até a última operação. Por outro lado, o ministro lembrou que, após a edição da Lei Complementar 194/2022, o artigo 3º da Lei Kandir passou a prever expressamente que não incidia ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica. Esse dispositivo, contudo, teve eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por meio de decisão liminar na ADI 7195. No contexto do sistema enérgico, apontou o relator, as etapas de produção e fornecimento de energia constituem um sistema interdependente, bastando-se cogitar a supressão de uma de suas fases (geração, transmissão ou distribuição) para concluir que não haverá a possibilidade de efetivação do consumo de energia". Ainda, na mesma notícia, há informação de que após a definição do tema repetitivo, o colegiado modulou os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, fixando que: "até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986". Com a publicação do Acórdão vislumbra-se a modulação dos efeitos no ADITAMENTO AO VOTO: "(...) a modulação dos efeitos deve ocorrer exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 — data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS —, tenham sido beneficiados por decisões que hajam deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo." A modulação, portanto, "não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017". Neste momento, urge ressaltar, que a causa de decidir apontada também se aplica aos ENCARGOS SETORIAIS. E, ainda, que quanto a Lei Complementar Federal nº 194/2022 entendo haver inconstitucionalidade formal por invasão pela União da competência tributária dos Estados, ao retirar da base de cálculo o ICMS o custo operacional das linhas de transmissão e transmissão de energia elétrica decorrente da privatização do serviço público de fornecimento de energia elétrica (art. 2º, que modificou a redação do art. 3º, X, da LC 87/96 (dispõe sobre o imposto dos Estados e DF sobre questões relativas à circulação de mercadorias). No presente caso, os efeitos da modulação não se aplica por não haver liminar vigente. Feitos tais esclarecimentos, a improcedência do pedido se impõe em estrita obediência a tese firmada no Tema Repetitivo 986 do STJ. DISPOSITIVO Pelo exposto, atenta ao que mais consta dos autos e aos princípios de Direito aplicáveis à espécie, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na petição inicial, nestes autos nº 0807596-29.2017.8.15.2001, extinguindo o processo com resolução do mérito, conforme art. 487, I, do CPC. Condeno a parte autora ao pagamento das custas e demais despesas processuais bem como honorários advocatícios, os quais considerando não ser possível verificar o benefício econômico obtido pela parte vencedora e ante o baixo valor atribuído à causa, fixo em R$ 2.701,60 (dois mil e setecentos e um reais e sessenta centavos), com arrimo no art. 85, § 8º e § 8º-A, do CPC. Todavia, suspensa a sua exigibilidade com observância do art. 98, § 3º, do NCPC, devido à gratuidade processual deferida. Esta decisão não está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Se houver a interposição de recurso de apelação: 1. EXPEDIENTE - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE JOÃO PESSOA JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ACERVO "B" Fórum Cível Des. Mário Moacyr Porto - Endereço: Avenida João Machado, s/n, Centro, João Pessoa/PB, Tel.: (83) 3208-2400 Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 Nº do Classe Processual: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [Cálculo de ICMS "por dentro", Exclusão - ICMS, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Vistos, etc. , devidamente qualificado(a), propôs a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO em face do Intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões à apelação, num prazo de 15 (quinze) dias (NCPC, art. 1.010, § 1º). 2. Se o apelado interpuser apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões, em 15 (quinze) dias (NCPC, art. 1.010, § 2º). 3. Após as formalidades acima mencionadas, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba (NCPC, art. 1.010, § 3º). Com o trânsito em julgado: 1. Na forma do art. 523, do NCPC, arquive-se, independentemente do decurso de qualquer prazo. Publicada e Registrada com a inserção no Pje. Intime-se. Cumpra-se. João Pessoa, data eletrônica. [DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006] Virgínia L. Fernandes M. Aguiar Juíza de Direito