Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: ELIETE CLEMENTINO DA SILVA.
REU: ENERGISA PARAÍBA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA SA, ESTADO DA PARAIBA. SENTENÇA AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CÁLCULO DO ICMS SOBRE TUST E TUSD. LEGALIDADE. PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR QUE REGE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.
EXPEDIENTE - Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara Mista de Sapé PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7). PROCESSO N. 0801009-23.2019.8.15.0351 [Exclusão - ICMS].
Vistos, etc.
Cuida-se de Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/c Pedido de Repetição de Indébito ajuizada por ELIETE CLEMENTINO DA SILVA em face dEstado da Paraiba e outros (2). Alega, em síntese, que é possuidor(a) de unidade(s) consumidora(s) de energia elétrica e que averiguou que os promovidos estão exigindo ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado apenas sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (TARIFAS DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO TUST e TARIFA DE USO DO SISTMA ELÉTRICO DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD), bem como outros ENCARGOS SETORIAIS que não representam efetivo fornecimento de consumo de energia. Postulou, ao final, a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao recolhimento de ICMS sobre os encargos de transmissão e conexão (TUST e TUSD), definindo-se a base de cálculo do ICMS incidente sobre sua conta de energia elétrica apenas sobre o consumo efetivo. Contestação apresentada. Apesar de intimada, a parte autora não apresentou impugnação à contestação. É o relatório. DECIDO. Por se tratar de matéria de direito, nos termos do art. 355, I, procedo ao julgamento antecipado do mérito. A discussão nos autos deste processo cinge-se em se deliberar acerca da validade ou não da inclusão na base de cálculo do ICMS incidente sobre a fatura de energia elétrica das tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (TARIFAS DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO TUST e TARIFA DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD). Para fins de fixação do entendimento sobre a matéria, necessário se faz realizar uma análise detalhada acerca das disposições constitucionais e legais correlatas, mormente quando não há entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em sede de Repetitivo, muito menos por meio de Súmula Vinculante pelo Supremo Tribunal Federal – STF, julgamentos estes que vinculariam este Magistrado em razão do Sistema de Precedentes adotado em nosso sistema jurídico. A Constituição Federal, mais precisamente, no art. 34, §9º, dispõe o seguinte: “(...) § 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação” (grifo acrescido). Extrai-se do dispositivo acima mencionado que o legislador constitucional originário regulamentou a matéria até a edição da correspondente lei complementar sobre a matéria, tendo sido expresso no sentido o cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica incidiria sobre o preço praticado na operação final, sendo certo todos os custos de produção e transporte seriam incluídos na fixação do preço na operação final. Isto porque não há como entregar ao consumidor final a energia elétrica utilizada sem a correspondente utilização do Sistema Elétrico de Transmissão e Distribuição. Ao regulamentar a matéria, a Lei Complementar n° 87/1996, em seu art. 9º, §1°, II, trilhou no mesmo caminho, fixando a base de cálculo de incidência do ICMS como sendo o valor final da operação. Eis o seu teor: “Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: (...) II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.” Para corroborar o entendimento aqui adotado, transcrevo a Ementa do voto do Ministro Gurgel de Faria, prolatado nos autos do RECURSO ESPECIAL Nº RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 – RS, 1ª Turma: “TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido.” Nesse sentido, fica obstado o pedido de tutela provisória de urgência em função REsp 1.699.851-TO, REsp 1.692.023-MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, que reconhece a legalidade da incidência das tarifas TUST e TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, afastando o atendimento dos requisitos mínimos para concessão da referida tutela, quais sejam, a probabilidade do direito e o risco do resultado útil do processo. Ademais, ressalta-se a inexistência da necessidade de repetição de indébito alegada pela autora, com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na qual a Corte passa a reconhecer a incidência das tarifas TUST e TUSD sobre a base de cálculo do ICMS, ou seja, a quantia cobrada ao consumidor é devida. Assim, fixado o entendimento de que as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (TARIFAS DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO – TUST e TARIFA DE USO DO SISTMA ELÉTRICO DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD) integram a base de cálculo incidente sobre o ICMS da energia elétrica, a improcedência da demanda é medida que se impõe.
Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido e, por conseguinte, extingo o processo com resolução de mérito. Condeno a parte autora no pagamento das custas e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com exigibilidade suspensa. Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Interposto recurso, intime-se a parte recorrida para apresentar suas contrarrazões. Decorrido o prazo, com ou sem sua apresentação, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça. Após o trânsito em julgado, arquive-se. SAPÉ, data e assinatura eletrônicas. Andrea Costa Dantas Botto Targino JUIZA DE DIREITO