Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0824935-74.2023.8.15.0001.
EXEQUENTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DA PARAÍBA
EXECUTADO: 700 GAUSS INDUSTRIA, COMERCIO E EXPORTACAO DE CALCADOS MAGNETICOS LTDA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE CAMPINA GRANDE Juízo do(a) 1ª Vara de Fazenda Pública de Campina Grande Rua Vice-Prefeito Antônio de Carvalho Sousa_**, Estação Velha, CAMPINA GRANDE - PB - CEP: 58410-050 Tel.: ( ); e-mail: Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 v.1.00 DECISÃO Nº do Classe Processual: EXECUÇÃO FISCAL (1116) Assuntos: [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo]
Vistos, etc.
Trata-se de AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL, que o ESTADO DA PARAÍBA, através de sua Procuradoria de Justiça, move em face de 700 GAUSS INDUSTRIA, COMERCIO E EXPORTACAO DE CALCADOS MAGNETICOS LTDA, em razão de débito oriundo de ICMS, Multa e Correção/Juros, na importância de R$ 25.361,95 (vinte e cinco mil, trezentos e sessenta e um reais e noventa e cinco centavos), representado pela CDA de nº 0100.042.2022.8820, oriunda do Processo Administrativo de nº 2296032021-2, de 03 de Novembro de 2021, cf. ID 77004677. A empresa executada, apresentou exceção de pré-executividade, cf. ID 81708091, alegando nulidade do Processo Administrativo Tributário, alegando que não foi observado o procedimento legal previsto no art. 13, §2º, art. 44 e art. 99, todos da Lei 10.094 de 27 de setembro de 2013. De acordo com a excipiente, em que pesem os sócios da empresa executada constarem na CDA como corresponsáveis, os mesmo não foram notificados durante o processo administrativo, restando prejudicado o contraditório e ampla defesa. Alega, ainda, que não houve a lavratura do Termo de Sujeição Passiva Solidária. Rejeitada a exceção de pré-executividade no ID 93591656. A parte excipiente apresentou reiteração do pedido no ID 97694859, com juntada do PAT, cf. ID 97694861. Intimada para manifestar-se, acerca da exceção de pré-executividade oposta, a excepta pugnou pela rejeição do pedido, cf. ID106232112. É o relatório. Decido. A exceção de pré-executividade tem por fim fulminar a execução quando os títulos que a instruem são falhos na certeza, liquidez e exigibilidade, vale dizer, quando o título instrutivo da execução não preenche seus requisitos legais. Em tais casos, a prova deve vir previamente constituída, para não deixar dúvidas da ausência de requisitos da execução. Dispõe a Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça que: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” A edição da súmula resultou da consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n.º 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/04/2009, publicado no DJe de 04/05/2009, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, a cujo teor a exceção de pré-executividade “é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória”. Assim, a exceção de pré-executividade não se presta para discutir com relação a legitimidade dos sócios cujos nomes estão incluídos na Certidão de Dívida Ativa, para discutir a sua responsabilidade pelo crédito objeto da execução pois necessária a dilação probatória, bem como para que seja oportunizado o contraditório, o que só é viável por meio de embargos de devedor. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema 103, assentou que, “Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'”. Ainda, no Tema 108, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese segundo a qual “Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA”. No entanto, no caso em tela, o excipiente não contesta a prática ou não dos atos previstos no art. 135 do Código Tributário Nacional, mas a própria regularidade do procedimento administrativo tributário que constitui o crédito objeto da presente execução fiscal, vindo a alegar que, em razão dos sócios não terem sido notificados no procedimento administrativo, não poderia o nome dos mesmo constar como co-responsáveis na CDA. Assim, não estamos diante das situações tratadas nos Temas 103 e 108 do STJ, que vedam a discussão sobre legitimidade do sócio em figurar na Certidão da Dívida Ativa como corresponsável pelo débito e, por consequência, participar do polo passivo da Execução Fiscal. Como dito, o que se pretende discutir é a própria regularidade do processo administrativo que deu origem a CDA que embasa o presente feito, matéria está plenamente cabível em sede de Exceção de Pré-executividade. Pois bem. Primeiramente, é de se destacar que a presente ação foi proposta apenas com relação à pessoa jurídica excipiente. Por mais que o nome dos sócios conste na Certidão de Dívida Ativa como corresponsáveis, os mesmos não foram incluídos no polo passivo da demanda. Com relação a constituição do crédito tributário e sua conseqüente inscrição na Dívida Ativia, pressupõe-se a existência de prévio processo administrativo onde reste apurada a quantia devida e o sujeito passivo da obrigação. O art. 142 disciplina que “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível: Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (grifei) Ainda sobre o assunto, é de observar o disposto no art. 44 da Lei Estadual nº 10.094/2013 (Regulamento o Processo Administrativo Tributário da Paraíba), in verbis: Art. 44. O sujeito passivo, bem como, o responsável solidário, corresponsável, interposto e interessado, quando houver, terá ciência da lavratura do Auto de Infração ou da Representação Fiscal, de acordo com o previsto nesta Lei. Assim, a Administração Pública é regida, entre outros, pelo Princípio da Legalidade, capitulado no artigo 37 da Constituição Federal[1]. Sobre o Princípio da Legalidade, leciona Hely Lopes Meirelles: "Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”; para o administrador público significa “dever fazer assim”. [...] Além de atender à legalidade, o ato do administrador público deve conformar-se com a moralidade e a finalidade administrativa para dar plena legitimidade à sua atuação. Administração legítima só é aquela que se reveste de legalidade e probidade administrativas, no sentido de que tanto atende às exigências da lei como se conforma com os preceitos da instituição pública[2]." Portanto, durante a atuação no procedimento administrativo tributário, a administração deve agir de forma vinculada e motivada, devendo a inclusão do nome do sócio na CDA ficar condiciona a previsão legal da responsabilização (art. 135 do CTN), bem como a observância do contraditório e ampla defesa. Sem isso, não há como subsistir a presunção de certeza da CDA com relação a responsabilidade do sócio, mesmo que o nome tenha sido incluído na Certidão de Dívida Ativa, uma vez que a a anotação ocorreu de forma irregular: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução Fiscal. Exceção de pré-executividade. Procedimento administrativo. Ausência de notificação do sócio. Afronta ao princípio do contraditório e ampla defesa. Nulidade da CDA. Extinção do processo em relação ao sócio. Precedentes. Manutenção da decisão. Desprovimento do recurso. 1. O procedimento administrativo não transcorreu de forma regular em relação ao sócio e corresponsável da empresa alvo do processo administrativo. 2. Não se constata a notificação do sócio naquela demanda administrativa para se defender e, mesmo assim, foi incluído na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável. 3. O que se evidencia daquele processo administrativo é a notificação exclusivamente direcionada à pessoa jurídica, não havendo, portanto, observância ao disposto no art. 44 da Lei Estadual nº 10.094/2013 (Regulamento o Processo Administrativo Tributário da Paraíba). 4. Nos termos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, no âmbito administrativo ou judicial, o princípio do devido processo se realiza através da garantia do contraditório e da ampla defesa aos litigantes e aos acusados em geral. (TJPB - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0822128-84.2023.8.15.0000 - RELATOR: Des. João Batista Barbosa). AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO. SÓCIO. POLO PASSIVO. EXCLUSÃO. ILEGITIMIDADE. RECONHECIMENTO. IRRESIGNAÇÃO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CDA. NECESSIDADE DE CONSTAR O NOME DO DEVEDOR. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO SEM PROVA DA RESPECTIVA RESPONSABILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO. - A Fazenda Pública pode substituir a CDA - Certidão da Dívida Ativa, até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução, nos trâmites da Súmula nº 392, do Superior Tribunal de Justiça. - O responsável por substituição, seja sócio ou administrador, para ser obrigado pelo redirecionamento da execução, deve ter participado de processo judicial ou administrativo prévios, no qual tenha sido determinada a prática de ato de infração à lei, ao contrato ou aos estatutos sociais. (TJPB - Agravo de Instrumento nº 0803200-61.2018.8.15.0000 - Relator: Des. Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho). No caso em tela, resta evidente que, durante a formação do crédito tributário não foi oportunizado aos sócios qualquer acesso aos autos ou oportunizada ampla defesa e contraditório, nem mesmo foi analisada qualquer situação que viesse a impor ao sócio a sua responsabilidade nos termos do art. 135, III do CTN. No entanto, em que pese indevida a anotação do nome dos sócios na CDA como corresponsáveis, mostra-se inviável o reconhecimento da nulidade por inteira do procedimento administrativo, uma vez que restou por demais assegurado à devedora principal o contraditório e ampla defesa exigida por Lei, sendo as responsabilidades por demais diversas. No caso, a ilegalidade deve ficar restrita aos sócios, remanescendo, assim, a responsabilidade da pessoa jurídica, contra a qual deve prosseguir a execução, vez que a CDA permanece hígida. Corroborando com o entendimento aqui exposto, já decidiu o Tribunal de Justiça local: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução Fiscal. Exceção de pré-executividade. Procedimento administrativo. Ausência de notificação do sócio. Afronta ao princípio do contraditório e ampla defesa. Nulidade da CDA. Extinção do processo em relação ao sócio. Precedentes. Manutenção da decisão. Desprovimento do recurso. (grifei) 1. O procedimento administrativo não transcorreu de forma regular em relação ao sócio e corresponsável da empresa alvo do processo administrativo. 2. Não se constata a notificação do sócio naquela demanda administrativa para se defender e, mesmo assim, foi incluído na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável. 3. O que se evidencia daquele processo administrativo é a notificação exclusivamente direcionada à pessoa jurídica, não havendo, portanto, observância ao disposto no art. 44 da Lei Estadual nº 10.094/2013 (Regulamento o Processo Administrativo Tributário da Paraíba). 4. Nos termos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, no âmbito administrativo ou judicial, o princípio do devido processo se realiza através da garantia do contraditório e da ampla defesa aos litigantes e aos acusados em geral. (TJPB - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0822128-84.2023.8.15.0000 - RELATOR: Des. João Batista Barbosa). EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DO NOME DOS SÓCIOS NA CDA COMO CORRESPONSÁVEIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS SÓCIOS NO AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE DO TÍTULO. PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO. INCLUSÃO DOS SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA, CUJO NOME CONSTA DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DEMONSTRAÇÃO DA AUSÊNCIA DE INCLUSÃO DOS NOMES DOS SÓCIOS NO AUTO DE INFRAÇÃO. INFRIGÊNCIA DO ART. 44 DA LEI ESTADUAL N. 10.094/2013. EXCLUSÃO DEVIDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO EM FACE DO DEVEDOR PRINCIPAL. COBRANÇA DE DIFERENÇA DE ICMS. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO À COTEPE E PUBLICAÇÃO OFICIAL. NORMA PREVISTA NO CONVÊNIO N. 81/93. DESCUMPRIMENTO. DÉBITO INEXIGÍVEL. NULIDADE DA CDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. 2. Tendo a parte demonstrado a ausência de inclusão do seu nome no Auto de Infração Administrativa, não cabe a ela responder por débito oriundo da Certidão de Dívida Ativa que conste o seu nome. 3. O reconhecimento da ilegitimidade passiva dos corresponsáveis não enseja na nulidade da Certidão de Dívida Ativa, remanescendo a responsabilidade da pessoa jurídica indicada como devedora principal. 4. A alteração legislativa realizada pelo Decreto n.º 22.297/2002, com alteração realizada pelo art. 1º do Decreto Estadual n.º 33.880, publicado em 1º de maio de 2013, não obedeceu as condições implementadas pelo Convênio ICMS n.º 81/93, maculando a constituição do crédito pela violação ao princípio da anterioridade legal, publicidade e isonomia tributárias. Precedentes (TJPB - APELAÇÃO N. 0803839-76.2018.8.15.0001. ORIGEM: 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Campina Grande. RELATOR: Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira). (grifei) AGRAVO DE INSTRUMENTO. Mandado de Segurança. Procedimento administrativo. Ausência de notificação do sócio. Afronta ao princípio do contraditório e ampla defesa. Nulidade da CDA. Extinção do processo em relação ao sócio. Precedentes. Manutenção da decisão. Desprovimento do recurso. 1. O procedimento administrativo não transcorreu de forma regular em relação ao sócio e corresponsável da empresa alvo do processo administrativo. 2. Não se constata a notificação do sócio naquela demanda administrativa para se defender e, mesmo assim, foi incluído na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável. 3. O que se evidencia daquele processo administrativo é a notificação exclusivamente direcionada à pessoa jurídica, não havendo, portanto, observância ao disposto no art. 44 da Lei Estadual nº 10.094/2013 (Regulamento o Processo Administrativo Tributário da Paraíba). 4. Nos termos do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, no âmbito administrativo ou judicial, o princípio do devido processo se realiza através da garantia do contraditório e da ampla defesa aos litigantes e aos acusados em geral. (TJPB - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0821329-41.2023.8.15.0000ORIGEM: 2ª Vara de Fazenda Pública de Campina Grande RELATOR: Des. João Batista Barbosa). Por tudo, não verificada nenhuma ilegalidade na formação do crédito tributário contra a pessoa jurídica executada nos presentes autos, não é de se conhecer o pedido formulado pela executada. Por todo o exposto, rejeito a Exceção de Pré-Executividade. Sem condenação em honorários advocatícios visto que, nos termos da Jurisprudência do STJ, “não é cabível a condenação em honorários advocatícios quando rejeitada ou julgada improcedente a Exceção de Pré-Executividade (EREsp n° 1.048.043/SP, DJe 29/6/2009).” (REsp 1721193/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/08/2018). Confiro ao(à) presente despacho/decisão/sentença, força de carta citação/notificação/intimação/precatória/ofício, nos termos do art. 102 do Provimento nº 49/2019 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado da Paraíba - Código de Normas Judicial, para que se efetivem as diligências de estilo. Intimações necessárias. Cumpra-se com urgência. Data e assinaturas digitais. JOSÉ GUTEMBERG GOMES LACERDA Juiz de Direito em substituição cumulativa