Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: Maria Edwirgens Dutra Dantas ADVOGADO: Edson Batista de Souza(OAB PB 3183- A)
APELADO: Município de Cuité ADVOGADO: Pedro Filype Pessoa Ferreira Oliveira (OAB PB 22033- A) e outros Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR DE SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. NULIDADE DO VÍNCULO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. FGTS. PRESCRIÇÃO BIENAL. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por servidora pública municipal contra sentença que julgou improcedente pedido de indenização por verbas trabalhistas, com fundamento na nulidade do vínculo celetista anterior à instituição do regime estatutário. A sentença reconheceu a prescrição bienal quanto ao FGTS e julgou improcedentes os demais pedidos (férias, 13º salário, adicional de insalubridade e indenização pelo PIS/PASEP), sob fundamento de nulidade da contratação por ausência de concurso público e ausência de base legal para os pagamentos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide prescrição bienal sobre os valores do FGTS não recolhidos em razão da extinção do vínculo celetista após a instituição do regime estatutário; (ii) estabelecer se há direito da servidora à percepção de verbas como férias, 13º salário, adicional de insalubridade e indenização pelo PIS/PASEP, mesmo diante da nulidade do contrato originário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A mudança do regime jurídico do Município de Cuité do celetista para o estatutário, em 01/02/2007, extingue o vínculo trabalhista anterior e inicia a contagem do prazo prescricional bienal previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88 para cobrança de verbas fundiárias. 4. A data da nomeação da servidora sob o novo regime jurídico (17/04/2007) é irrelevante para a contagem da prescrição, pois o vínculo celetista foi extinto pela entrada em vigor da Lei Municipal nº 706/2007, com efeitos retroativos a 01/02/2007. 5. A contratação originária da servidora, ocorrida em 1991, sem concurso público e com sucessivas prorrogações, é nula à luz do art. 37, II e §2º, da CF/88, por ausência dos requisitos legais para contratação temporária. 6. Conforme jurisprudência do STF (RE 765.320 e RE 705.140), em caso de nulidade de contratação pela Administração Pública, os efeitos jurídicos admissíveis restringem-se ao pagamento de salários pelos dias efetivamente trabalhados e ao levantamento dos depósitos de FGTS, sem direito às demais verbas trabalhistas, mesmo a título indenizatório. 7. A ausência de norma local regulamentadora do adicional de insalubridade, conforme exige a Súmula 42 do TJPB, inviabiliza o pagamento dessa verba a servidores estatutários. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. O prazo prescricional bienal para cobrança de verbas fundiárias decorrentes de vínculo celetista extinto por migração ao regime estatutário inicia-se na data da vigência da norma que institui o novo regime. 2. É nulo o vínculo trabalhista firmado com o Poder Público sem prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II e §2º, da CF/88. 3. A nulidade do contrato de trabalho com a Administração Pública gera apenas o direito ao pagamento dos salários pelos dias efetivamente trabalhados e ao levantamento dos depósitos de FGTS, excluindo-se as demais verbas trabalhistas. 4. O pagamento de adicional de insalubridade a servidores estatutários depende de previsão em norma municipal específica, não sendo aplicável subsidiariamente a NR-15. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIX; 37, II e §2º; 39, §3º; CPC, art. 487, I e II; Lei 8.036/1990, art. 19-A. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 765.320, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 23.09.2016 (Tema 612 – RG); STF, RE 705.140, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 05.11.2014; STF, RE 596.478, Pleno, RG, DJe 26.09.2008; TJPB, Súmula nº 42.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL GABINETE 18 - DES. JOÃO BATISTA BARBOSA ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL N. 0800540-96.2018.8.15.0161 ORIGEM: 1º Vara Mista de Cuité RELATOR: Inácio Jário Queiroz de Albuquerque - Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os integrantes da Terceira Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em negar provimento ao apelo da autora, nos termos do voto do relator e da certidão de julgamento que integram o presente julgado. RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por MARIA EDWIRGENS DUTRA DANTAS contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Mista da Comarca de Cuité, nos autos da Ação de Cobrança por Indenização Trabalhista ajuizada em face do Município de Cuité, que julgou improcedente a pretensão deduzida na exordial. A sentença foi lançada ao id nº 35934270, tendo sido reconhecida a prescrição bienal em relação ao FGTS, com fulcro no art. 487, inciso II, do CPC, e julgados improcedentes os demais pleitos com fundamento no art. 487, inciso I, do mesmo diploma, com a imposição de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, sob a condição suspensiva de exigibilidade, em razão da concessão de justiça gratuita. Embargos de declaração rejeitados, idnº. 35934277. Em suas razões recursais (id nº 35934278), a apelante insurge-se contra a sentença, aduzindo, em síntese: (i) que não incide a prescrição bienal, pois a nomeação da autora somente ocorreu em 17/04/2007, sendo a ação ajuizada em 13/02/2009, dentro do prazo; (ii) que, sendo a relação jurídica de natureza estatutária, não há que se falar em pagamento de FGTS, mas sim de verbas não adimplidas como férias e décimo terceiro salário; (iii) que faz jus à percepção dessas verbas com base no art. 7º, incisos VIII e XVII, da Constituição Federal, aplicado aos servidores públicos na forma do art. 39, § 3º, da CF/88; (iv) que a jurisprudência do STF (RE 705.140 e RE 1.066.677) assegura o pagamento de tais verbas mesmo nos casos de nulidade do vínculo; (v) que o Município não se desincumbiu do ônus de comprovar o efetivo pagamento das verbas pleiteadas, sendo inidônea, para tal fim, a apresentação de fichas financeiras unilateralmente produzidas; (vi) que, quanto ao adicional de insalubridade, não cabe sua exclusão sob o argumento de ausência de lei regulamentadora municipal, pois a autora exercia atividades em condições insalubres. Ao final, requer a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à percepção das verbas pleiteadas, com a condenação do recorrido ao pagamento do décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional, adicional de insalubridade e indenização relativa ao PIS/PASEP, respeitada a prescrição quinquenal. Em contrarrazões colacionadas ao id nº 35934281, o recorrido MUNICÍPIO DE CUITÉ pugna pela manutenção da sentença, sob os seguintes fundamentos: (i) que os valores referentes ao 13º salário e férias com 1/3 foram regularmente quitados, conforme documentos de fls. 74 a 85 dos autos; (ii) que se operou a prescrição bienal, na forma da Súmula 382 do TST, uma vez que a mudança de regime celetista para estatutário se deu com a entrada em vigor da Lei Municipal nº 706/2007, cujos efeitos remontam a 01/02/2007; (iii) que a apelante está regularmente inscrita no PIS, o que afasta a alegação de omissão do ente público; (iv) que, quanto ao adicional de insalubridade, inexiste norma local regulamentadora, consoante exige a Súmula 42 do TJPB, sendo incabível a aplicação subsidiária da NR-15 do Ministério do Trabalho a servidores estatutários. Desnecessidade de remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, porquanto ausente interesse público primário a recomendar a intervenção obrigatória do Ministério Público, nos termos dos arts. 178 e 179 do CPC. É o relatório. VOTO - Inácio Jário Queiroz de Albuquerque – Relator Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço da apelação interposta. Da prescrição bienal do FGTS: No caso em apreço, tem-se que a Lei Orgânica do Município de Cuité, sob o nº 706/2007, de 01º de fevereiro de 2007, promoveu a migração do regime jurídico dos servidores públicos municipais, anteriormente submetidos ao regime celetista, para o regime estatutário, instituindo, dessa forma, o Regime Jurídico Único no âmbito da Administração Pública Municipal. A adoção de tal regime decorre de imposição constitucional expressa. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao inaugurar novo marco normativo no trato das relações entre o Poder Público e seus servidores, consagrou a obrigatoriedade de vínculo jurídico-administrativo entre a Administração e seus agentes. A transposição do regime celetista para o estatutário, nos termos delineados pela legislação municipal supracitada, implicou a extinção do vínculo empregatício anterior e, por consequência, a cessação da relação contratual de natureza trabalhista até então mantida entre a parte autora e o ente municipal. Com o advento dessa extinção, tornou-se possível, desde então, o levantamento dos valores eventualmente existentes na conta vinculada ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, bem como o exercício de eventuais pretensões destinadas à cobrança de depósitos não realizados pelo empregador. É precisamente nesse ponto que incide a norma extraída do art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República de 1988, in verbis: “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.” Assim sendo, a partir da extinção do contrato celetista, com a instituição do regime estatutário, começou a fluir o prazo bienal previsto no dispositivo constitucional retrotranscrito para o exercício da pretensão relativa aos créditos trabalhistas, dentre os quais se inclui o direito ao recolhimento do FGTS, nos moldes em que interpretado pela jurisprudência pátria. Alega a apelante que a Medida Provisória Municipal nº 001/2007, embora publicada em 14/02/2007, teria fixado efeitos retroativos à data de 01/02/2007, conforme disposto em seu art. 15, e que tal retroatividade seria vedada à luz do art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, por violar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Entretanto, a argumentação parte de uma interpretação inadequada da aplicação dos princípios da irretroatividade das leis. A Medida Provisória Municipal não incide sobre relações jurídicas pretéritas no que tange a direitos já consolidados sob a égide do regime celetista, mas apenas modifica o regime jurídico para o futuro, inclusive com efeitos ex nunc quanto à alteração do vínculo, respeitando-se, por evidente, os princípios constitucionais da legalidade e da anterioridade. No caso concreto, a alteração do regime jurídico da servidora ora autora ocorreu em 01/02/2007, por força da Lei Orgânica Municipal n.º 706/2007. Dessa forma, o termo inicial do prazo prescricional bienal para eventual ajuizamento de demanda relativa ao FGTS começou a fluir a partir dessa data, tendo como termo final o dia 01/02/2009. Contudo, os autos revelam que a presente ação foi proposta apenas em 13/02/2009, isto é, quando já escoado o prazo constitucional de dois anos, impondo-se, pois, o reconhecimento da prescrição da pretensão deduzida em juízo. O argumento de que a prescrição não poderia iniciar-se antes da publicação da portaria de nomeação (em 17/04/2007) também não se sustenta. Ora, o termo a quo da prescrição bienal é a extinção do vínculo celetista, o qual ocorreu com a vigência da norma que instituiu o novo regime jurídico no município (Lei Orgânica nº 706/2007, com efeitos a partir de 01/02/2007). A data da nova nomeação é irrelevante para a contagem da prescrição, pois o contrato celetista foi extinto de pleno direito pela edição da nova norma. A alegação de que a autora ainda laborava junto à municipalidade quando da propositura da ação não tem o condão de infirmar a prescrição reconhecida. Isto porque a prestação de serviços sob novo regime estatutário não prorroga o prazo prescricional do vínculo celetista anterior, tampouco impede seu curso. Diante desse quadro, impõe-se a manutenção da prescrição bienal prevista no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988, em relação à pretensão deduzida pela autora, concernente ao suposto não recolhimento de valores ao FGTS, porquanto a presente demanda foi ajuizada fora do lapso temporal legalmente previsto. Das demais verbas pleiteadas (férias, acrescidas do terço constitucional, bem como ao décimo terceiro salário, adicional de insalubridade, referentes ao período anterior a janeiro de 2007, além da indenização pelo não cadastramento no PASEP, respeitada a prescrição quinquenal): A controvérsia a ser apreciada por esta instância consiste em saber se a parte autora, durante o período em que exerceu o cargo de Agente Comunitário de Saúde no Município de Cuité, sem vínculo estatutário, meados de 1991, mediante sucessivas prorrogações de contrato de trabalho, tem direito ao pagamento das férias, acrescidas do terço constitucional, bem como ao décimo terceiro salário, adicional de insalubridade, referentes ao período anterior a janeiro de 2007, além da indenização pelo não cadastramento no PASEP, respeitada a prescrição quinquenal. Pois bem. O tema não requer maiores discussões. A admissão de agentes comunitários de saúde por meio de processo seletivo público só passou a ser permitida após a edição da Emenda Constitucional nº 51/2006, com vigência a partir de sua publicação, em 15/02/2006, assim vejamos: Art. 198. § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006) § 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006) (Vide Medida provisória nº 297. de 2006) No caso em questão, o Município de Cuité-PB apenas editou a MP 01/2007 em fevereiro de 2007, criando os cargos de Agentes Comunitários de Saúde no âmbito municipal. A autora foi nomeada em 17 de abril de 2007. Dessa forma, conclui-se que não havia base legal para qualquer contratação anterior a essa data, configurando-se a nulidade do contrato de trabalho em razão das sucessivas prorrogações realizadas sem respaldo jurídico. Os documentos encartados no ajuizamento permitem aferir que a apelante foi contratada sem concurso público em 1991, com sucessivas prorrogações até em 01/02/2007, quando teve seu vínculo empregatício transformado em regime estatutário com base na EC 51/06. É cediço que a contratação de mão de obra pelo Poder Público deve ser precedida de concurso, nos moldes do artigo 37, II, da Constituição Federal, de forma a premiar o Princípio da Isonomia, pelo qual os administrados devem ter chances iguais de ingresso no serviço público. A Carta Magna, no entanto, prevê no inciso IX do supracitado dispositivo, a possibilidade de contratação de pessoal sem certame, por período determinado, quando for o caso de urgência ou de atividades excepcionais. A exceção à regra do concurso público fica por conta das seguintes situações especiais: a) provimento de cargos em comissão declarados em lei como de livre nomeação e exoneração; b) contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. No que pertine à contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que ela exige o preenchimento dos seguintes requisitos: a) hipótese prevista em lei ordinária; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; e d) interesse público excepcional. Observa-se que a contratação da autora junto ao ente estatal promovido é, de fato, nula, de acordo com o art. 37, § 2º, da CF, porquanto se deu sem prévia aprovação em concurso público, bem como fora renovada sucessivamente, sem que houvesse a justificativa de que a atividade desenvolvida pelo promovente, era indispensável ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Em face da nulidade da contratação da autora, consoante orientação firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, os servidores contratados pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à prévia aprovação em concurso público, apenas possuem direito a perceber os salários referentes aos dias trabalhados e ao depósito fundiário – FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço). Em sede de repercussão geral, eis, o entendimento da Suprema Corte: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE ( RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. ( RE 765.320 - Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 23/09/2016 ATA Nº 29/2016 - DJE nº 203, divulgado em 22/09/2016).(grifei) E, CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS ( RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável ( CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014) (grifei) Logo, diante do reconhecimento da nulidade do contrato, a autora teria direito tão somente ao saldo de salário, caso existente, e ao recolhimento do FGTS, conforme posicionamento da Suprema Corte, firmado em decisões submetidas ao crivo dos recursos repetitivos nos supracitados arestos. Por fim, ressalto que a ausência de norma local regulamentadora do adicional de insalubridade, conforme exige a Súmula 42 do TJPB, inviabiliza o pagamento dessa verba a servidores estatutários. Dessa forma a sentença recorrida não carece de reforma. DISPOSITIVO Isso posto, VOTO no sentido de que este Colegiado NEGUE PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus termos. È o voto. João Pessoa/PB, data da validação no Sistema PJe. Dr. Inácio Jário Queiroz de Albuquerque RELATOR