Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: LUCIANA NUNES MANGUEIRA
REU: ESTADO DA PARAIBA, ENERGISA PARAÍBA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA SA SENTENÇA
EXPEDIENTE - Poder Judiciário da Paraíba 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital ACERVO B PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0809006-25.2017.8.15.2001 [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Honorários Advocatícios em Execução Contra a Fazenda Pública, Exclusão - ICMS, Repetição de indébito, Honorários Advocatícios]
Vistos, etc.
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS proposta pela parte promovente em face da ENERGISA e do ESTADO DA PARAÍBA. Alega a parte autora, em síntese, que é possuidor de imóvel localizado neste Estado há mais de 5 anos e paga regularmente todos os seus tributos, e que analisando as faturas mensais da conta de energia, se percebe que um dos impostos cobrado é o ICMS, vindo discriminado sua base de cálculo, bem como o valor total do referido imposto. Entretanto, afirma que, a cobrança de ICMS na fatura de energia elétrica, por si só, não é ilegal, porém, a base de cálculo que vem sendo utilizada para computar o valor do referido imposto está em desconformidade com a legislação, jurisprudência, bem como com a súmula 391 do STJ. Relata que, a base de cálculo para incidência do ICMS é realizada somando-se os valores de TUST, aqui chamada somente de Transmissão, da TUSD, aqui chamada somente de Distribuição, e dos ENCARGOS, esses compreendidos como ENCARGOS SETORIAIS que estão muito bem explicados no sítio da ANEEL (www.aneel.gov.br), e que, da mesma forma, não representam consumo efetivo de energia. Nesta perspectiva, requer ao final, a total procedência dos pedidos, para declarar a irregularidade no recolhimento do ICMS, cobrado e repassado pela ENERGISA em favor do ESTADO DA PARAÍBA, sobre as Tarifas de Transmissão e Distribuição de energia elétrica, como também os demais encargos e sobre os demais componentes da tarifa (independente de nomenclatura) lançados nas faturas de Energia Elétrica pela ENERGISA, limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente na compra de energia, ordenando à Energisa que se abstenha de cobrar o valor de forma equivocada, bem como devolva o valor pago irregularmente pela requerente em dobro. Devidamente citado, o Estado da Paraíba apresentou contestação. A Energisa apresentou Contestação, arguindo, preliminarmente, pela ilegitimidade passiva. Ao final, pugna pela total improcedência dos pedidos. Impugnação apresentada. Decisão suspendendo o andamento do feito. Vieram os autos conclusos. É o relatório. DECIDO: Inicialmente, verifica-se que o Tribunal de Justiça da Paraíba julgou o IRDR nº 0812984-28.2019.8.15.0000 (Tema 10), definindo que: “Na ausência de efetiva e expressa instalação de Juizados Especiais da Fazenda Pública nas Comarcas do Estado da Paraíba, de forma autônoma ou adjunta, os feitos de sua competência tramitarão perante o Juiz de Direito com jurisdição comum, com competência fazendária, observado o rito especial da lei n° 12.153/09, nos termos do art. 201 da LOJE, com recurso para as turmas recursais respectivas, excetuando-se aqueles em que já haja recurso pendente de análise nas Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça, os quais deverão ser julgados por esses órgãos.”. Isso posto, definida a competência deste juízo, passo a prolatar esta sentença. PRELIMINARMENTE a) Ilegitimidade Passiva da Energisa A Promovida Energisa, afirma que, neste instante preliminar, nos casos de discussão sobre tributação incidente sobre as faturas de energia elétrica, a legitimidade passiva é do respectivo ente tributante – no caso, o Estado da Paraíba – e não da concessionária, de molde que, quanto a esse pedido, ao menos em relação à Energisa, o processo merece, desde logo, ser extinto sem resolução de mérito. Pois bem. Na hipótese vertente, a Energisa bem fundamentou a sua irresignação, considerando que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a concessionária/distribuidora de energia não é parte da relação jurídico-tributária que se estabelece com o ente tributante, não tendo, dessa forma, legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/A. A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante. 2. A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos. 3. Agravo Regimental de LOJAS AMERICANAS S/A. a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1100690/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 19/04/2017) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE TRANSMISSÃO (TUST). LIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO AO CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA DO STJ. PREQUE STI ONAMENTO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. A incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica deve ter por base de cálculo o valor da eletricidade efetivamente consumida, portanto, não incide sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão (TUSD e TUST). Afigurase despicienda a manifestação expressa de todos os artigos elencados pelo Recorrente, haja vista que a matéria posta está sedimentada na orientação do STJ e, também, deste Tribunal. Não há falar em violação à reserva de plenário e à Súmula Vinculante nº 10, do STF, quando o julgamento limitase a aplicar o entendimento pacífico dos Tribunais Superiores. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E DE TRANSMISSÃO (TUSD e TUST). ILEGITIMIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. LIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO AO CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. O STJ firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica. O pedido de restituição dos valores, indevidamente, pagos de ICMS vai de encontro às Súmulas do STF, porque o Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança e tampouco produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito. (TJMT; APL-RN 163634/2016; Capital; Rel. Des. Márcio Vidal; Julg. 06/02/2017; DJMT 15/02/2017; Pág. 106). Assim, em se tratando de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, não da concessionária de energia elétrica, não havendo que ser compelida a Promovente a incluir a Energisa no polo passivo da ação. Assim, ACOLHO a preliminar da ilegitimidade passiva da ENERGISA, excluindo-a da lide. DA FUNDAMENTAÇÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 986 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS A base de cálculo, expressão econômica do fato gerador escolhida para a incidência da alíquota, por sua vez, é o valor da operação, nos termos do art. 13, I, da LC 87/96[4] e não apenas o valor de produção da energia elétrica, haja vista que o preço de um produto considera, entre outros custos, as despesas necessárias à transferência de titularidade. Essa dinâmica é bastante clara na comercialização de energia elétrica, onde a transmissão e distribuição são necessárias para que a energia elétrica seja entregue nos lares dos consumidores. A soma dos custos de produção da energia, transmissão e distribuição consiste, então, na operação necessária à circulação do produto energia elétrica e, portanto, se amolda perfeitamente ao fato gerador do ICMS. Inclusive, o art. 34, § 9º, do ADCT[5], explicita que o valor a ser considerado, quanto à energia elétrica para fins de ICMS, corresponde ao preço na operação final, ou seja, antes da entrega ao consumidor. Regra semelhante foi reproduzida no art. 9º, § 1º, II, da LC 87/96[6] e adotada no art. 21 da Lei Estadual 6379/96[7]. Tal entendimento, de forma lapidar, foi esboçado em julgado do TJRS, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA. CONTRATAÇÃO REGULADA. CONSUMIDOR CATIVO. Existem dois ambientes distintos de fornecimento de energia elétrica no país, o ambiente de contratação livre e o ambiente de contratação regulada. In casu,
trata-se de ambiente de contratação regulada, onde os geradores, produtores independentes e comercializadores vendem a energia para as distribuidoras. Estas, por sua vez, comercializam a energia para os consumidores cativos. Neste quadro, as concessionárias distribuidoras cobram dos consumidores cativos a tarifa fixada pela agência reguladora, a ANEEL, sendo que a TUSD e a TUST são repassadas aos consumidores nas contas pagas às concessionárias responsáveis por fornecer a energia elétrica. Do teor dos arts. 9º, § 1º, inciso II, e 13 da Lei Kandir, bem como do art. 34, § 9º, do Atos das Disposições Transitórias - ADCT, depreende-se a TUST e TUSD integram, efetivamente, a base de cálculo do ICMS para o consumidor final da energia elétrica. Com efeito, o ICMS incide apenas quando há circulação de mercadoria, sendo que, no caso do consumidor cativo, a base de cálculo é composta também pelos valores necessários à transmissão e à distribuição, os quais compõem o valor da operação final. Sendo o "efetivo consumo" levado em conta para caracterização do fato gerador do ICMS sobre operação de energia elétrica, as fases que o precedem não podem ser consideradas autonomamente para o consumidor cativo - a cadeia produtiva caracteriza-se como conjunto indissociável, abarcado pelo preço final a ser pago. Julgados deste Tribunal de Justiça. Manutenção da sentença. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70071652044, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 14/12/2016) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. GERAÇÃO. TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD). VALOR DA OPERAÇÃO FINAL. ART. 34, § 9º, DO ADCT E O ART. 9º, §1º, II, DA LEI KANDIR. Consumidor cativo. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de mercadoria. Os custos relativos à transmissão (TUST) e à distribuição (TUSD) constituem a base de cálculo do ICMS, porquanto indispensáveis à entrada de energia elétrica na unidade consumidora do usuário cativo, integrando, pois, o preço praticado na operação final, consoante estabelece o art. 34, § 9º, do ADCT e o art. 9º, §1º, II, da Lei Kandir. Hipótese dos autos que não se confunde com a de operação que envolva compra e venda de energia elétrica no "mercado livre". APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70070650114, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em 23/11/2016) Naqueles julgados as tarifas de transmissão e distribuição, TUST e TUSD, receberam a incidência do ICMS de forma isolada, de per si, pois derivaram de relações jurídicas autônomas, firmadas por consumidores de grande porte, denominados de “consumidores livres”, que podem comprar energia elétrica de fornecedor distinto do responsável por outras etapas do processo de produção, transmissão e distribuição da energia elétrica, conforme autorizado pela Lei 9.074/95. Em consequência, são estabelecidas operações isoladas que, na visão do STJ, estariam fora do fato gerador do ICMS. Por sua vez, os contratos com os consumidores comuns, chamados de “cativos”, por ausência de opção na aquisição da energia elétrica, engloba toda a operação necessária à comercialização do produto energia elétrica (produção, transmissão e distribuição), em uma mesma relação jurídica, ou seja, compõe toda a operação de comercialização da energia elétrica e, em consequência, realiza o fato gerador do ICMS. Os encargos setoriais, ao seu turno, apesar de não discriminados com clareza, pelo menos em cognição superficial, se apresentam como custos da operação de comercialização e, em consequência, também pertencem ao fato gerador do ICMS. Este era o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, todavia, em 13 de março de 2024, a 1ª Seção do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) julgou o Tema 986 dos repetitivos, referente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços). A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos tribunais de todo o país – as ações estavam suspensas até agora para a definição do precedente qualificado pelo STJ, oque se aplica ao presente caso, por versar sobre mesma matéria de direito. DISPOSITIVO
DIANTE DO EXPOSTO, considerando o precedente vinculante do STJ em sede de recursos repetitivos (tema 986), e com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo IMPROCEDENTE O PEDIDO. Sem custas e honorários, face determinação legal contida no art. 55 da Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente. Não haverá reexame necessário (art. 11, da Lei n. 12.153-2009). Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Em caso de recurso inominado tempestivo (art. 42 da Lei 9.099/95), após o preparo, se for o caso, intime-se o recorrido para oferecer resposta escrita, no prazo de dez (10) dias, nos termos do § 2º, do art. 43, da Lei 9.099/95. A seguir, REMETAM-SE OS AUTOS À TURMA RECURSAL. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo. JOÃO PESSOA, data e assinatura eletrônica. Isabelle de Freitas Batista Araújo Juiz(a) de Direito