Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0824798-77.2021.8.15.2001.
AUTOR: MARIA GABRIELA ESTRELA DE ALMEIDA - ME
REU: ESTADO DA PARAIBA S E N T E N Ç A
AGRAVANTE: B & V Comércio de Embalagens Ltda. ADVOGADO: Dalton Dinarte Bido Eufrauzino (OAB/PB n. 23.332).
AGRAVADO: Estado da Paraíba. PROCURADOR: Flávio Luiz Avelar Domingues Filho (OAB/PB n. 26.495-B). EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. OMISSÃO DE RECEITA DE ICMS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA TÉCNICA CONTA MERCADORIA E APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA MÁXIMA ESTADUAL. EMPRESA OPTANTE DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PRESUNÇÃO JURIS TANTUM ACERCA DA ARRECADAÇÃO DO TRIBUTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESPECIAIS DA LC 123/06. REFORMA PARCIAL DA DECISÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO AGRAVO. 1. A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06. 2. A técnica “levantamento financeiro” não se mostra incompatível com o regramento especial, devendo incidir sobre o valor apurado das omissões de receita a alíquota máxima prevista na LC nº 123/06.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE JOÃO PESSOA JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ACERVO "B" Fórum Cível Des. Mário Moacyr Porto - Endereço: Avenida João Machado, s/n, Centro, João Pessoa/PB, Tel.: (83) 3208-2400 Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 Nº do Juíza de Direito: Andréa Gonçalves Lopes Lins Classe Processual: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, Lançamento, Obrigação Acessória] Vistos etc. MARIA GABRIELA ESTRELA DE ALMEIDA RODRIGUES-ME, pessoa jurídica de direito privado, propôs AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA em face do ESTADO DA PARAÍBA. Informa que é empresa cujo objeto está voltado para o comércio varejista de materiais de construção (atividade principal – CNAE 47.44-0-99) no Estado da Paraíba figurando, por isso, na condição de contribuinte do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias – ICMS. Conta que, para o desenvolvimento de suas atividades, desde o início da constituição da Empresa em 19/03/2012 até 31/12/2017 foi optante do Regime do Simples Nacional, arrecadando ICMS aos cofres estaduais de forma unificada (Lei Complementar Nº 123/2006), migrando para o Regime do Lucro presumido somente em 2018. Nesse cenário, aduz que tem como atividade principal a compra e revenda de produtos/mercadorias como cimento, argamassas, tijolos, entre outros materiais de construção submetidos ao regime de Substituição Tributária (Decreto Nº 33.808/137 e Decreto Nº 34.801/20148. Alega que, em março de 2020, suas atividades foram alvo de fiscalização pelo Estado da Paraíba, cujo objeto envolvia o exame quanto a suposta irregularidade do recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS. Nesse norte, informa que o Fisco editou o Auto de Infração nº 93300008.09.00002111/2020-40, consubstanciado no Procedimento Administrativo Tributário nº 1866202020-8, compreendendo o período de 01/01/2015 a 31/12/2017 (Optante do simples nacional), cujo objeto consiste em supostas omissões de saídas de mercadorias tributáveis, nos termos do art. 158, I; art. 160, I; em conjunto com art. 646, parágrafo único, do RCMS/PB, mediante levantamento financeiro – da conta de mercadorias elaborado pela Autoridade Fiscal, imputando o débito originário de R$ 2.050.063,94 (dois milhões, cinquenta mil e sessenta e três reais e noventa e quatro centavos). Em suma, ressalta a existência de vício material na constituição do débito tributário fundado no art. 646, § único, do RICMS que seria inaplicável, uma vez que a empresa autora teria sua base negocial amplamente fundada em mercadorias com recolhimento do ICMS por meio de regime de substituição tributária por antecipação, que a lavratura do auto de infração teria desconsiderado o cálculo de estoques iniciais, aplicação incorreta de alíquota em desconformidade com a Lei Complementar nº. 123/2006. Em sede liminar, pugnou pela antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, no sentido de determinar a suspensão da exigibilidade do crédito. No mérito, requereu o julgamento procedente da presente demanda para “anular o Auto de Infração Nº 300008.09.00002111/2020-40, relativamente ao Procedimento Administrativo Tributário nº 1866202020-8, objeto da Certidão de Dívida Ativa-CDA Nº 370000420210033”. Pedido de tutela indeferido (ID. 48221099), posteriormente modificado em 2º grau por meio de acórdão que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito (ID. 49876256). O Estado da Paraíba apresentou Contestação (ID. 50442817). Foi presentada réplica (ID. 52775108). A parte autora pugnou pela realização de perícia contábil, tendo sido o pedido indeferido por este juízo, tendo em vista o entendimento de que há documentos suficientes a formarem seu convencimento. É o que cabe relatar. DECIDO. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Apesar de a causa não ser exclusivamente de direito, não observo a necessidade de produção de provas, consoante explicitado em decisão de saneamento de ID. 106748503, tendo em vista este juízo é o destinatário da prova que se pretende produzir, entendo-se que a demanda encontra-se fartamente instruída por documentação que não depende de conhecimento especial técnico para sua comprovação. Deste modo, apresenta-se como dever o julgamento antecipado da lide, conforme previsto no Novo Código de Processo Civil, expressamente: Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; DAS PRELIMINARES DA IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA O benefício da gratuidade judiciária possui o objetivo de viabilizar acesso à Justiça, a quem não possa arcar com as despesas processuais, valendo, inclusive, para pessoas jurídicas. Nesse sentido: “Para a concessão dos benefícios da justiça gratuita às pessoas jurídicas, cabe a elas comprovar, cabalmente, a sua hipossuficiência”. (TJMG - Agravo de Instrumento - Cv 1.0024.09.644079-7/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Bernardes de Oliveira, 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/08/2020, publicação da súmula em 31/08/2020) No caso dos autos, contudo, não houve deferimento de gratuidade, motivo pelo qual rejeito a preliminar suscitada pelo promovido, vez que sequer cabível ao caso. DO MÉRITO No caso dos autos, a parte autora objetiva a nulidade do auto de infração de n° 300008.09.00002111/2020-40, lavrado em 07/12/2020, ante a acusação de omitir saídas de mercadorias tributáveis que resultaria na falta de recolhimento de ICMS, ante os seguintes fundamentos: "Vício Material na aplicação da técnica fiscal da presunção de omissão de saídas tributáveis contida do art. 646, parágrafo único, do RICMS para empresas que comercializam cerca de 95,36% (noventa e cinco e trinta e seis por cento) de produtos/mercadorias submetidos a sistemática de substituição tributária, já tendo recolhido antecipadamente o ICMS por meio de seu substituto tributário; Vício Material no levantamento da conta de mercadorias com irregularidades insanáveis que acarretam na nulidade do auto de infração: (i) no tocante aos estoques de 2015 e 2016 não considerados no cálculo para contabilização do lucro presumido e (ii) a inaplicabilidade da margem de lucro com base nos termos art. 643, §4º, II, do RICMS/PB3, no tocante ao Custo de Mercadorias Vendidas - CMV para Empresa optante do Simples Nacional e aplicação da alíquota 17% e 18%, enquanto a alíquota aplicável seria 3,9% constante no anexo I, da Lei 123./2006 em consonância do art. 39, §2º, da Lei Complementar 123/2006 e art. 83 da Resolução CGSN Nº 94/2011" Compulsando os autos, observo que o auto de infração combatido versa sobre suposto débito de ICMS referente aos exercícios de 2015, 2016 e 2017, interregno em que a autora era beneficiária do Simples Nacional (ID. 45343471). Nessa toada, a técnica de levantamento da Conta Mercadorias consiste no confronto entre a Receita de Vendas e o Custo das Mercadorias vendidas tributáveis, tomando os valores de Estoques Inicial e Final do período fiscalizado, o total das entradas e das saídas das mercadorias, sendo o imposto a ser lançado de ofício, calculado com base na diferença tributável verificada. Dito isso, contudo, a promovida aduz que a técnica utilizada teria sido de levantamento financeiro, autorizada nos casos de empresas participantes do regime do Simples Nacional, e que “por se tratar de acusação de saídas das mercadorias ocorridas sem emissão de documentos fiscais e omissão de saída, não se aplica as alíquotas diferenciadas especificamente previstas pelo Simples nacional, sendo aplicável no caso a legislação geral, cuja alíquota interna é de 17%”. Nesse cenário, observa-se que Auto de Infração nº 93300008.09.00002111/2020-40 consignou a omissão de saídas de mercadorias tributáveis nos anos de 2015 a 2017, apurada por presunção através da técnica da “Conta Mercadorias”, haja vista o destaque para o parágrafo único do art. 646 do RICMS. A técnica fiscal “Conta Mercadorias” se aplica aos casos em que o contribuinte não possui contabilidade regular, circunstância em que se arbitra o lucro de 30% sobre o Custo das Mercadorias Vendidas (CMV), de modo que, caso o valor das vendas seja inferior ao CMV (Custo das Mercadorias Vendidas) acrescido deste lucro (30%), a legislação tributária estadual autoriza ao fisco a utilizar-se da presunção de que houve saídas de mercadorias tributáveis sem pagamento do imposto devido, nos termos do que dispõem os artigos 3º, §§ 8º e 9º, da Lei Estadual nº 6.379/96 e arts. 643, § 4º, II, e 646 do RICMS/PB. Já a técnica de levantamento financeiro defendida pelo Estado promovido, ao contrário, é admitida como técnica válida para apuração de omissão de receita no regime do Simples, desde que observadas as alíquotas e regras específicas da LC nº 123/2006, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista expressa confissão do promovido em sua peça de defesa, sob o fundamento de que “(...) o contribuinte que realizar operação ou prestação sem o documento fiscal, está sujeito à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, ou seja, sujeitar-se-á aos ditames da legislação do ICMS do seu ente federado, no caso deste Estado, à Lei nº 6.379/96”, logo, alíquota no percentual de 17%. Dessa forma, resta claro que o auto de infração que fundamenta o débito tributário possui vícios que impossibilitam a cobrança, motivo pelo qual deve ser anulado. No mesmo sentido, é o entendimento deste TJPB: APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONFISSÃO ADMINISTRATIVA. OMISSÃO DE RECEITA DE ICMS. LEVANTAMENTO FINANCEIRO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA TÉCNICA CONTA MERCADORIA E APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA MÁXIMA ESTADUAL. EMPRESA OPTANTE DO REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PRESUNÇÃO JURIS TANTUM ACERCA DA ARRECADAÇÃO DO TRIBUTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS REGRAS ESPECIAIS DA LC 123/06. DESPROVIMENTO DO RECURSO DO ESTADO E PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DA AUTORA. - A técnica da Conta Mercadorias – Lucro Presumido não é aplicável para contribuinte do Simples Nacional, uma vez que o arbitramento de lucro bruto se evidencia incompatível e em total dissonância com o que estabelece a Lei Complementar nº 123/06. - Por sua vez, a técnica “levantamento financeiro” não se mostra incompatível com o regramento especial, contudo, sobre o valor apurado das omissões de receita deve incidir a alíquota máxima prevista na LC nº 123/06. VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS os presentes autos acima identificados. ACORDAM os integrantes da 3ª Câmara Especializada Cível do Colendo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, por unanimidade, em negar provimento ao recurso do ente público e dar provimento parcial ao recurso da autora, nos termos do voto do relator, integrando a decisão a certidão de julgamento constante dos autos. (0806907-26.2019.8.15.0251, Rel. Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 3ª Câmara Cível, juntado em 21/04/2022) Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0824205-03.2022.8.15.0000. ORIGEM: 2ª Vara de Fazenda Pública de Campina Grande. RELATOR: Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os eminentes Desembargadores integrantes da colenda Quarta Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, por unanimidade, acompanhando o voto do Relator, em conhecer do Agravo de Instrumento, dando-lhe parcial provimento. (0824205-03.2022.8.15.0000, Rel. Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 4ª Câmara Cível, juntado em 09/08/2023)
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, confirmando a liminar e declarando a nulidade do auto de infração de n° 93300008.09.00002111/2020-40. Condeno a parte promovida à restituição das custas e ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC. Esta decisão está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Publicada e Registrada com a inserção no Pje. Intime-se. Cumpra-se. João Pessoa, data eletrônica. [DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006] Andréa Gonçalves Lopes Lins Juíza de Direito