Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: PAULO GEOVANI FREIRES
REU: PBPREV PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DA PARAÍBA, ESTADO DA PARAIBA SENTENÇA ORDINÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE VERBAS NÃO INTEGRANTES DA APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO INDEVIDA EM RELAÇÃO AS VERBAS DESCRITAS NA INICIAL. INDEVIDOS OS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS APENAS SOBRES AS VERBAS DE NATUREZA PROPTER LABOREN. INCIDÊNCIA DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO EM PARTE. Não é cabível a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza propter laboren. RELATÓRIO
Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0822597-25.2015.8.15.2001 [1/3 de férias, Auxílio-Alimentação, Contribuições Previdenciárias]
Cuida-se de Ação de Repetição de Indébito promovida por PAULO GEOVANI FREIRES identificada contra a PBPREV e o ESTADO DA PARAÍA, argumentando que os promovidos vêm efetuando descontos indevidos a título de contribuição previdenciária sobre parcelas remuneratórias que não integrarão a aposentadoria, quais sejam,, adicional de férias, e gratificação de atividade judiciária, gratificação de atividade militar, décimo terceiro salário, auxílio alimentação e transporte. Argumenta que as referidas verbas, em face de sua natureza laboral, sem caráter geral e permanente, não serão incorporadas aos proventos de aposentadoria, de modo que são indevidas as contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas nominadas. Requer a procedência da demanda para DECLARAR a ilegalidade dos descontos e condenar a promovida a devolver-lhe os valores recolhidos a título de contribuição previdenciária, incidentes sobre parcelas não incorporáveis ao salário. A PBPREV contestou o pedido, arguindo a prescrição, bem como argumenta que a Lei nº.10.887/04 prevê claramente a incidência da contribuição previdenciária ocorre sobre a totalidade dos vencimentos acrescido das vantagens pecuniárias, sendo verbas que integram o conceito de remuneração do servidor público. Citação efetivada e contestações apresentadas. É o relatório. D E C I D O. FUNDAMENTAÇÃO O processo comporta julgamento antecipado no termos do art. 355, inc. I, do CPC. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DA PARAÍBA E DA PBPREV Consoantes recente entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça da Paraíba, o Estado da Paraíba e os municípios, conforme o caso, e as autarquias responsáveis pelo gerenciamento do regime próprio de previdência, tem legitimidade passiva quanto a obrigação de restituição de contribuição previdenciária recolhida por servidor público ativo ou inativo e por pensionista. Por tal razão, rejeito a preliminar e reconheço a legitimidade passiva do Estado da Paraíba e da PBPREV. DA IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA. No tocante à assistência Judiciária disciplina o CPC em seu art. 99, parágrafos 2º e 3º: “Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (…) § 2oO juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3oPresume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”. Seguindo o que determina a norma legal supracitada impõe-se o indeferimento da impugnação à justiça gratuita. Isso porque, apesar do promovido argumentar que a parte autora possui plena condição de arcar com as despesas judiciais, apresentando tão somente o seu contracheque, este por si só não é capaz de desconstituir a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência, não e, uma vez que não se pode deduzir de plano, a condição financeira sem a especificação das despesas da parte autora. Por tais razões rejeito a impugnação a justiça gratuita. DA PRESCRIÇÃO As ações contra a Fazenda Pública prescrevem em 05 (cinco) anos, consoante o que determina o Decreto nº.20.910/31 e o Decreto-Lei nº.4.597/42. Entretanto, nas relações de trato sucessivo, ou seja aquelas que se renovam mês a mês, a prescrição não fulmina toda a pretensão, atingindo, apenas, as prestações que se venceram antes dos últimos 05 (cinco) anos. A propósito o STJ editou a súmula 85: “Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”. Por tais razões, acolho a preliminar, apreciando o pedido no período referente ao quinquênio anterior a propositura da ação. DO MÉRITO No mérito, com a promulgação da EC 41/2003, passou a viger, no âmbito do direito previdenciário constitucional, o princípio da solidariedade, que significa a contribuição pecuniária da maioria em beneficio da minoria, conforme a capacidade contributiva dos diferentes níveis de contribuintes, devendo a interpretação das regras previdenciárias favorecer a proteção coletiva, a fim de socializar o custo com a manutenção dos benefícios previdenciários não-programáveis, como a pensão por morte ou aposentadoria por invalidez. Até então, porém, vigorava o texto da EC nº. 20/98, que dava ao art. 40, § 3º, da CF a seguinte redação: “Os proventos da aposentadoria, por ocasião de sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração”. O regime previdenciário em vigência sob o pálio da EC 20/98 tinha caráter eminentemente contributivo, conforme art. 1º, referida emenda, que alterou a redação do art. 40, caput, da CF: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado o regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo”. O que importava saber era se o desconto da contribuição previdenciária sobre a base de cálculo definida pela EC nº. 20/98, teria contrapartida nos proventos da aposentadoria do servidor. Com efeito, sob a égide da EC nº 20/98, a base de cálculo para a contribuição previdenciária era a remuneração do cargo efetivo, sendo, portanto, indevido o desconto previdenciário sobre verbas remuneratórias não incorporáveis aos proventos da aposentadoria. Importa, portanto, saber se o desconto da contribuição previdenciária sobre a base de cálculo definida pela EC nº. 20/98, teria contrapartida nos proventos da aposentadoria do servidor. No âmbito estadual, antes da entrada em vigor da Lei Estadual nº 9.939, de 27/12/2012, dada a inexistência de Lei Estadual específica disciplinando as contribuições previdenciárias dos servidores públicos estaduais, por força do disposto no art. 2º do Decreto 31.748/2010 (Regulamento Geral da PBPrev – Paraíba Previdência), aplicava-se aos servidores estaduais o disposto na Lei Federal nº 10.887/2004, que em seus artigos 1º e 4º prescreve que: “Art. 1º No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3° do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência. § 1ºAs remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus valores atualizados mês a mês de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários-de-contribuição considerados no cálculo dos benefícios do regime geral de previdência social. § 2º A base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo nas competências a partir de julho de 1994 em que não tenha havido contribuição para regime próprio. (…)” Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012) I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele; (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012) II - a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, em se tratando de servidor: (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012) a) que tiver ingressado no serviço público até a data a que se refere o inciso I e tenha optado por aderir ao regime de previdência complementar ali referido; ou (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012) b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data a que se refere o inciso I, independentemente de adesão ao regime de previdência complementar ali referido. (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012) § 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012) IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012) X - o adicional de férias; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XI - o adicional noturno; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XII - o adicional por serviço extraordinário; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XVI - o auxílio-moradia; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei nº 11.356, de 19 de outubro de 2006; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) XIX - a Gratificação de Raio X. (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012) § 2o O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, de Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012) Com o advento da Lei Estadual nº 9.939, de 27/12/2012, que acrescentou o §3º ao art. 13 da Lei estadual nº 7.517/2003, que dispõe sobre a criação da Autarquia PBPREV - Paraíba Previdência e a organização do Sistema de Previdência dos Servidores Públicos do Estado da Paraíba, foram excluídas da base da contribuição previdenciária as seguintes verbas: “I - as diárias, nos termos da Lei Complementar nº 58/2003; II - a indenização de transporte; III - o salário-família; IV - o auxílio-alimentação; V - o auxílio-creche; VI - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargos em comissão ou de função comissionada ou gratificada; VIII - O abono ele permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o §5º do art. 2º e o §1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; IX - o adicional de férias; X - o adicional noturno; XI - o adicional por serviço extraordinário; XII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; XIII - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; XIV - parcelas de natureza propter laborem; XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da Administração Pública do qual é servidor.” Desta forma, todas as verbas enunciadas acima devem ser excluídas da base de contribuição previdenciária. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 593068, sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu que não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria de servidores públicos, como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade No caso concreto, o autor pediu a declaração de inexigibilidade dos descontos previdenciários sobre as verbas que não serão incorporadas aos proventos da aposentadoria de acordo com as fichas financeiras, bem como a restituição dos descontos previdenciários do quinquênio anterior à propositura da ação. Para que seja declarada a inexigibilidade dos descontos previdenciários é preciso individualizar e demonstrar o percebimento de cada verba, não bastando a mera alegação, sendo de responsabilidade do autor a comprovação dos fatos constitutivos do seu direito. A respeito do tema em questão destaco a posição do Tribunal de Justiça da Paraíba: "APELAÇÃO CÍVEL. AUTOR DA DEMANDA. CONTRIB U/ÇÃO PREUDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÕES. PEDIDO GENÉRICO. NÃO ESPECIFICAÇÃO DA QUALIDADE E QUANTIDADE. DESPROIIMENTO DO RECURSO. O pedido genérico de reconhecimento indevido de contribuição previdenciária sobre as "demais gratificações" peca por não delimitar a quantidade e a qualidade do pedido, infringindo a regra do art. 286, do CPC. Falta ao pedido, portanto, a definição da qualidade ou quantidade de gratificações que não estariam sujeitas ao desconto previdenciário, sendo impossível ao julgador se substituir à parte, indicando sobre quais rubricas recai- a irresignação daquela." (A PELA ÇÃO Cil'EL N. 200.2010.036204- 1/001. -1" Câmara Cível do TIPB, Rel.: Des. João Alves da Mija, pub. 13/09/2011) "APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MILITAR. CONTRIBUIÇÃO PREIMENCIÁRIA SOBRE TERÇO DE FÉRIAS E DEMAIS VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. PEDIDO INCERTO. CAUSA DE - PEDIR AUSENTE. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA À PETIÇÃO INICIAL. DESPROVIMENTO - 1. Segundo a jurisprudência do STF incide a contribuição previdenciária sobre as parcelas remuneratória susceptíveis de incorporação aos provimentos de aposentadoria do servidor público. 2.Cumpre ao autor; porém, identificar cada uma das verbas estipendiárias sobre as quais recaiu o indevido desconto previdenciário dás- autores e o respectivo fundamento, não podendo apenas a elasreferir-se laconicamente. Cumulação de pedidos, emque apenas-parte deles é certo (terço de férias) eparte não (demais gratificações)." (Apelação Cível n° 200.2010.036200-9/001, 3' Câmara Cível do TIPB Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos. pub.26/08/2011). O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 593068, sob a sistemática da repercussão geral, estabeleceu que não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria de servidores públicos, como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade Dentro desse contexto, passo analisar a legalidade da incidência de contribuição previdenciária das verbas pleiteadas na inicial (Grat. Pres PM, gratificação POG. PM, Grat. Extr.PM, Grat.Ext. Pres., gratificação etapa de alimentação de pessoal destacado, Grat. Habilitac. Policia Militar Gratificação PM variado, bolsa desempenho militar, férias, Grat. GPE.PM, Grat. Operador de viatura). TERÇO DE FÉRIAS - Conforme entendimento dos Tribunais Superiores verifica-se que o terço de férias não comporá os proventos da inatividade, uma vez que possui natureza compensatória/indenizatória, de modo que eventual permissivo de extrair-se de tal quantia a contribuição previdenciária feriria o princípio da solidariedade, corolário da seguridade social implementada no Brasil; GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADES ESPECIAIS – prevista no artigo 67 da LC 58/2003, também constante no contracheque dos militares como gratificações do Artigo 57, VII L 58/03 (POG. PM, GPB. PM, GPE. PM, PM VAR, EXT. PRES., PRES. PM, OP-VTR, EXTR. PM); função gratificada, gratificação atividades especiais, gratificação presídio – PM, gratificação especial operacional, gratificação magistério militar (CFSD, CFO, CFS), gratificação temporária, são funções gratificadas, não podendo haver incidência de desconto previdenciário, conforme o inciso VIII do § 1º do artigo 4º da Lei nº 10.887/2004. O Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba possui precedentes no mesmo sentido (Apelação Cível nº 200.2010.045.773-4/001 e nº 200.2011.011.001-8/001); AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO TRANSPORTE – trata-se da exceção presente no inciso V, do artigo 4º da Lei nº 10.887/2004, verba que o servidor recebe, mas que não integrará os seus proventos de aposentadoria. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – este é pago tanto na ativa quanto na inatividade, motivo pelo qual é devida a incidência da contribuição previdenciária; GRATIFICAÇÃO HABILITAÇÃO POLICIA MILITAR - quanto esta parcela, esta incorpora os proventos de inatividade, é pago tanto na ativa quanto na inatividade, motivo pelo qual é devida a incidência da contribuição previdenciária. ANTECIPAÇÃO DE AUMENTO: tendo em vista que tal verba, como o próprio nome revela, faz parte da remuneração do servidor, entende-se que sobre a mesma deve incidir desconto previdenciário Portanto, é cabível a declaração de ilegalidade de incidência de contribuição previdenciária de acordo com a natureza das verbas acima descrita. DISPOSITIVO ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO DA AÇÃO, para DECLARAR INDEVIDOS os descontos previdenciários incidentes sobre horas extras, serviços extra-PM, etapa de alimentação de pessoal destacado, gratificação de atividades especiais, gratificação especial operacional, gratificação presídio-PM, policiamento ostensivo remunerado, Etapa Alim. Pess. Destacado, serviços extraordinários presídios, bem como para CONDENAR os promovidos a restituírem os valores descontados a este título, pelos índices aplicáveis à caderneta de poupança, e correção monetária pelo IPCA-E até dezembro de 2021, e a partir de 09 de dezembro de 2021 correção monetária pela taxa selic, o que faço com base no art.487, I, do CPC Retifique-se a classe processual para procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública. Sem condenação em custas e honorários, por se tratar de causa, cujo valor não ultrapassa 60 salários mínimos, e, portanto, está inserida na competência do Juízado Especial Fazendário, aplicando-se o disposto no art.55 da Lei n.9.099/95. Intimem-se as partes, para querendo, apresentar RECURSO INOMINADO previsto no art. 42, da lei n 9.099/95, dirigindo-o à Turma Recursal. Observe-se que, nos termos do art. 11, da lei nº 12.153/2009, não haverá reexamine necessário, nem, segundo o art. 7º, prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual. INTIMEM-SE AS PARTES. JOÃO PESSOA, DATA E ASSINATURA ELETRÔNICA. Juiz(a) de Direito