Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JEFFERSON DO REGO BASTOS
REU: MUNICIPIO DE PITIMBU SENTENÇA
autor: 1) que foi aprovado em certame público realizado pela edilidade promovida para o cargo de AGENTE DE TRÂNSITO, tendo logrado êxito fora do número de vagas previsto no edital do concurso; 2) que o resultado do concurso foi homologado em 11/11/2022 (ID 84345985 - Pág. 1); 3) que, apesar da realização do certame público, noticiando a necessidade de preenchimento de 5 vagas imediatas para o cargo de Agente de trânsito, foram convocadas apenas 3 das 5 vagas e, mesmo estando o concurso dentro do prazo de validade estabelecido no Edital, a Prefeitura de Pitimbu ilegal e arbitrariamente realizou a contratação de agentes para “suprir” a necessidade da Administração Municipal na realização das atividades de fiscalização e operação de trânsito, de modo que o preenchimento de vagas remanescentes ocorreram por meio de contratação, vínculo precário, exercício ilegal da função que deve ser exercida por servidor público estatutário; 4) que é necessária a convocação na ordem de classificação dos demais candidatos aprovados que, em razão da desistência dos demais, encontra-se dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital 01/2020; 5) que o cargo foi preenchido sem observância da classificação pelo simples fato de que foi nomeado e ocupado por servidor que sequer realizou o concurso específico para o referido cargo, portanto, contratado de forma precária para a atividade. Pede, assim, a procedência do pedido, a fim de que o município réu seja compelido a reclassificá-lo e nomeá-lo. Juntou documentos. Indeferido o pedido de tutela antecipada (liminar) e deferida a gratuidade da justiça (ID 85529693 - Pág. 1/2). Citado, o promovido apresentou contestação (ID 98157857 - Pág. 1/16), alegando, em suma, que fica dentro da discricionariedade da administração pública chamar ou não os demais aprovados dentro do cadastro de reserva, e que o autor passou fora do número de vagas indicado no edital. Pugna, por fim, pela improcedência do pedido autoral. Réplica apresentada (ID 99984507 - Pág. 1/7). O autor juntou novos documentos (ID 101088618 - Pág. 1/6). O promovido, por sua vez, aduziu que as provas dos autos, a exemplo do edital, são suficientes para o deslinde da ação (ID 101500965 - Pág. 1/3). Vieram-me, então, os autos conclusos. É o que de importante se tem a relatar. Passo a decidir. II – FUNDAMENTAÇÃO De um exame minucioso do caderno processual, fico convencido de que a pretensão autoral não merece ser acolhida. Explico. No momento em que a Administração abre seleção pública para o preenchimento de um número determinado de cargos que integram o seu quadro de pessoal, deixa transparecer, de plano, que está a necessitar daquela quantidade específica de indivíduos, e que o interesse público somente estará integralmente satisfeito quando do efetivo preenchimento de todas as vagas ofertadas. Além disso, tem essa mesma Administração a obrigação constitucional e legal de, previamente à abertura do concurso público, indicar a fonte orçamentária que custeará todas as contratações pretendidas, de modo que, aberto o certame e divulgado o edital com uma quantidade “X” de vagas, há, por força da própria ordem jurídica, a prova de que o ente público possui capacidade financeira para suportar a contratação de todos os postos oferecidos à seleção. A abertura de concurso público para o preenchimento de certos e determinados cargos no âmbito da Administração Pública, portanto, permite a extração de quatro conclusões fundamentais: 1ª) Há interesse público no preenchimento de todas as vagas ofertadas no edital do concurso público; 2ª) Há comprovada contrapartida orçamentária para o custeio de todas essas contratações; 3ª) Em face do interesse público no preenchimento de todas as vagas, tem o candidato aprovado e classificado dentro do número oferecido pela Administração o direito de ser por ela convocado; e 4ª) A não nomeação destes candidatos viola o interesse público. Assim, diante da existência de interesse público e de capacidade financeira da Administração para a efetivação das contratações, constitui decorrência lógica dessas premissas o direito de nomeação dos candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previsto no edital, sob pena de violação ao aludido interesse público. Esse, inclusive, é o entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça, verbis: ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO ENCERRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1.
Poder Judiciário da Paraíba Vara Única de Caaporã PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0801676-30.2024.8.15.2001 [Classificação e/ou Preterição, Cadastro Reserva ] Vistos etc. I - RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela antecipada proposta por JEFFERSON DO REGO BASTOS em face do MUNICÍPIO DE PITIMBU, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos pelo Trata-se, originariamente, de Mandado de Segurança no qual a impetrante alega ter sido aprovada dentro do número de vagas em concurso de provas e títulos para função de assistente social judiciário, sem, contudo, ter sido admitida mesmo após o vencimento do certame. 2. A aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e à posse dentro do período de validade do certame. Precedentes do STJ. 3. Recurso Ordinário provido para determinar a nomeação da impetrante para a função de assistente social judiciário numa das comarcas da circunscrição em que foi aprovada. (RMS 34501/SP RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2011/0112896-0, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, STJ, DJe 19/12/2012). ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO A SER NOMEADO NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. 1. A possibilidade de o Supremo Tribunal Federal modificar seu entendimento não implica necessidade de sobrestamento do recurso especial. 2. Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. 3. Este entendimento foi recentemente confirmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 598099, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL, MÉRITO DJ 03/10/2012. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 209870 / BAAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0156896-8. Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, STJ, DJe 06/11/2012). Por outro lado, e pelos mesmos fundamentos já expostos, cumpre registrar que, via de regra, igual direito (de nomeação) não assiste aos que, embora aprovados no certame público, foram classificados fora do número de vagas previsto no edital, salvo se o próprio instrumento convocatório trouxer expressamente em seu bojo essa possibilidade, indicando, por exemplo, que o concurso visa ao preenchimento de “X” vagas mais aquelas que vagarem durante o seu prazo de validade e houver prova do surgimento dessas novas vagas – o que não é o caso dos autos –, razão pela qual improcede o pedido formulado pela parte autora. No caso concreto, inicialmente, verifico que não há controvérsia em relação a aprovação do autor no certame realizado pelo promovido, no qual obteve a 11ª (décima primeira) colocação (ID84345987 - Pág. 1) para o cargo de AGENTE DE TRÂNSITO, o qual apresentava somente 5 vagas imediatas (5 para ampla concorrência) e mais 5 para cadastro reserva. Posteriormente, foi criada mais uma vaga para PCD. A questão a ser dirimida é, portanto, se o promovente – classificado em 11º (DÉCIMO PRIMEIRO) lugar para o concurso público para o provimento de cargo de Agente de Trânsito tem direito a nomeação mesmo estando fora do número de vagas do certame. No caso dos autos, verifico que o Edital nº 001/2020, de 15 de junho de 2020, previu, inicialmente, a abertura de 05 (cinco) vagas para o cargo de Agente de Trânsito e 05 (cinco) vagas para o cadastro reserva, consoante ANEXO I (ID 84345984 - Pág. 19). Tenha-se em mira que o texto constitucional (Art. 37, inciso II), apresenta como regra para investidura em cargo ou emprego público a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital possuem direito à nomeação e posse no respectivo cargo em que concorreram, mas o momento da nomeação constitui ato discricionário a cargo do Poder Público, de acordo com seus critérios de conveniência e oportunidade, e desde que observados o prazo de validade do certame e a ordem de classificação, consoante o posicionamento consolidado pelos colendos SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) – Grifos acrescentados. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. LIMITE. OFERTA DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. NOMEAÇÃO. PRAZO. VALIDADE DO CERTAME. PRORROGAÇÃO. PRERROGATIVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO. NORMA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO. 1.(...) 2. 'Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público' (RE nº 599.098/MS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral - Mérito DJe-189). 3. Dessa forma, não configura ilegalidade, preterição ao direito de nomeação, muito menos causa de pedir para postular amparo a direito líquido e certo pela via mandamental, a extensão do prazo de validade do concurso público, sobretudo porque constitui prerrogativa da Administração Pública que encontra assento em texto constitucional expresso. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (REsp. nº 1.432.301/SC, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe: 11.03.2014). - Grifos acrescentados. Com efeito, compete à Administração Pública, no exercício do seu poder discricionário e de acordo com seus critérios de conveniência e oportunidade, decidir, dentro do prazo de validade do concurso, quando se dará a nomeação de candidato aprovado, respeitando-se a ordem de classificação. Compulsando os autos, observa-se que, foi ofertado 05 (cinco) vagas para o cargo, tendo o autor se classificado na 11ª (DÉCIMA PRIMEIRA) posição, ou seja, fora do número de vagas. A alegação de que a contratação por excepcional interesse público gera direito a nomeação não deve prosperar, isso porque não há comprovação da existência da vaga, que somente pode ser criada por meio de lei. No caso em tela, há demonstração de contratação por excepcional interesse público, mas não há comprovação de cargo vago, e nesse sentido o TJPB vem decidindo, como se pode ver com o julgado: APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL DE ABERTURA DE INSCRIÇÕES Nº 01/2012 DO MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA. GUARDA MUNICIPAL. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS A TÍTULO PRECÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CONTRATADOS QUE NÃO OCUPAM CARGO. INEXISTÊNCIA DE VAGA A SER PROVIDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO. Candidato aprovado em certame fora do número das vagas ofertadas no instrumento convocatório somente fará jus à nomeação na situação em que surgem cargos desocupados no prazo de validade do concurso público. A existência de contratações temporárias e precárias de servidores para exercerem atribuições semelhantes de candidatos aprovados ou classificados em concurso, ainda que no período de vigência deste, não revela haver cargos disponíveis para a nomeação, porquanto o surgimento de vagas só decorre da edição de lei específica ou de vacância advinda de exoneração ou do ingresso do servidor na inatividade. (0854713-11.2020.8.15.2001, Rel. Desa. Maria das Graças Morais Guedes, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 14/02/2023) Ademais, o resultado do concurso foi homologado, sendo que, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário, o que não é o caso do autor, visto que não foi aprovado dentro do número de vagas. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. No período do prazo de validade, o MUNICÍPIO possui discricionariedade para escolher o momento apropriado para nomear os classificados quando surgirem novas vagas, não podendo o Poder Judiciário interferir em tal faculdade, uma vez que, ausente qualquer ilegalidade. A contrario sensu, já decidiu o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO DE CANDIDATA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PÚBLICO NO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CERTAME - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA TRAÇADA NO RE 598.099/MS QUE JUSTIFIQUE A NÃO NOMEAÇÃO DA CANDIDATA APROVADA – SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA MANTIDA – REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDOS. (TJSP; Apelação / Reexame Necessário 1001539-04.2017.8.26.0320; Relator (a): Ferraz de Arruda; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Limeira - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/02/2018; Data de Registro: 01/03/2018) APELAÇÃO – Mandado de Segurança - Concurso público – Provimento do cargo de fonoaudiólogo da Prefeitura Municipal de Limeira – Aprovação dentro do número de vagas previsto no edital – Prazo de validade do concurso expirado – Direito subjetivo à nomeação – Entendimento do E. Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido sob a égide do artigo 543-A do Código de Processo Civil – Sentença mantida – Recursos desprovidos. (TJSP; Apelação 1001115-59.2017.8.26.0320; Relator (a): Renato Delbianco; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro de Limeira - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/02/2018; Data de Registro: 27/02/2018) Ademais, a existência de contratações temporárias e precárias de servidores para exercerem as mesmas atribuições de candidatos aprovados em certame público ainda em vigor apenas induz na necessidade da Administração em prover as vagas existentes de cargos públicos. Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ASSESSOR TÉCNICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS, PARA O MESMO CARGO, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2. Caso em que a impetrante obteve a 145ª colocação no certame, tendo-se inicialmente ofertadas 70 (setenta) vagas e posteriormente mais 80 (oitenta), totalizando 150 (cento e cinquenta) vagas. 3. Os documentos de fls. 636-1.809 permitem concluir que, efetivamente, após a homologação dos resultados do concurso a que se submeteu a recorrente, mais de trezentos terceirizados foram ilegalmente contratados para o exercício do mesmo cargo para o qual foi aprovada. 4. "(...) A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)" (RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 9.12.2015, Processo eletrônico de Repercussão Geral - Mérito, publicado no DJe-072 em 18.4.2016). 5. Recurso Ordinário provido.” (STJ - RMS 47559 / RJ. Rel. Min. Herman Benjamin. J. em 20/09/2016). Neste contexto, não há preterição na nomeação do autor por causa das contratações temporárias realizadas pelo promovido, uma vez que não estando os terceiros contratados ocupando nenhum dos cargos pertencentes ao quadro do Município, a extinção do referido vínculo contratual não faria surgir a vaga pretendida pelo candidato, pois tal criação só pode decorrer de lei. Assim, não havendo comprovação da existência de cargos vagos, impossível atingir-se a classificação obtida pelo autor no concurso sob discussão. III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado pelo autor. Condeno o autor em custas processuais e em honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade (Art. 98, § 3º, do CPC), uma vez concedida a gratuidade judiciária (ID 85529693 - Pág. 1/2). Publique-se e Registre-se eletronicamente. Intimem-se. Interposto eventual recurso de APELAÇÃO, intime-se o recorrido para apresentar contrarrazões no prazo legal (CPC/2015, art. 1.010). Cumpridas as formalidades, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, independentemente de nova decisão, com nossas sinceras homenagens. Transitada em julgado, arquivem-se os autos, com as cautelas de estilo. CUMPRA-SE. CAAPORÃ/PB, data do protocolo eletrônico. PHILIPPE GUIMARÃES PADILHA VILAR [Documento datado e assinado eletronicamente - art. 2º, Lei n. 11.419/2006] Juiz de Direito em Substituição Cumulativa