Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
AGRAVANTE: Estado da Paraíba PROCURADOR: Marcelo Drumond de Oliveira AGRAVADA: Ana Cristina Vieira Correia ADVOGADO: Henrique Luiz Costa Gondim AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ART. 1.030, § 2° DO NCPC). CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL. CANDIDATA APROVADA INICIALMENTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA E EXONERAÇÃO DE OUTROS NOMEADOS PERTENCENTES AO MESMO CONCURSO. COMPROVAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 784 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DISTINÇÃO NÃO EVIDENCIADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto pelo Estado da Paraíba contra decisão da Presidência que negou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, “b”, do CPC, por estar em consonância com a tese inserida no Tema 784 do STF. A ação originária foi interposta por candidata aprovada na 13ª posição em concurso público da FUNDAC para o cargo de Assistente Social, pleiteando sua nomeação diante da existência de vagas decorrentes de aposentadoria de servidores e nomeações precárias para o mesmo cargo do Certame. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Direito a nomeação diante do surgimento de novas vagas por aposentadoria de servidores e nomeações precárias para o mesmo cargo oferecido no Editado do Concurso em referência. III. RAZÕES DE DECIDIR O STF, no julgamento do Tema 784 de repercussão geral (RE 837.311/RS), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação, salvo se demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração. Nos autos, restou demonstrado que houve desistências de candidatos e exonerações de servidores, bem como a contratação precária de profissionais para exercer as atribuições do cargo de Assistente Social, evidenciando a necessidade de preenchimento da vaga e caracterizando a preterição do cargo oferecido. A decisão recorrida encontra-se em harmonia à jurisprudência do STF, que confirma o direito à nomeação em tais situações. Diante da inexistência de afronta à tese apresentada pelo STF no Tema 784, impõe-se a aplicação do art. 1.030, I, “b”, do CPC, obstando a subida dos autos aos tribunais superiores. IV. DISPOSITIVO E TESE O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital quando, durante a validade do concurso, houver desistências de candidatos de melhor classificação, ou exonerações/aposentadoria de servidores, fazendo com que o candidato passe a figurar dentro do número de vagas ofertadas. Havendo prova de que o candidato que restou classificado em colocação superior ao da agravada tenha desistido e ainda, outro exonerado, no período de validade do Certame, resta claro o direito subjetivo da impetrante à sua nomeação. RELATÓRIO
EXPEDIENTE - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA VICE-PRESIDÊNCIA DIRETORIA JURÍDICA ACÓRDÃO AGRAVO INTERNO Nº 0079253-40.2012.8.15.2001
Trata-se de agravo interno interposto pelo Estado da Paraíba (Id 27786086), com fundamento no § 2º do art. 1.030 do CPC, impugnando decisão desta Presidência que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo agravante (Id 27317235). Na decisão agravada, restou constatado que a matéria ventilada no apelo extremo se identifica com o Tema 784, decorrente da afetação do RE 837.311/RS à sistemática da repercussão geral, o que ensejou a negativa de seguimento do recurso. Em suas razões recursais, o agravante sustenta que o acórdão combatido teria aplicado de forma contraditória o precedente do Supremo Tribunal Federal. Isso porque, no caso concreto, restaria claro que a parte impetrante pleiteia sua nomeação com base no surgimento de novas vagas, circunstância em que, conforme o entendimento firmado no Tema 784, não se reconhece direito subjetivo à nomeação. Dessa forma, pugna pelo acolhimento do presente agravo e pela reforma da decisão monocrática da Presidência, para que seja exercido juízo de retratação e reconsiderada a decisão agravada ou, caso assim não se entenda, que o recurso seja incluído em pauta para julgamento pelo órgão colegiado, com o consequente prosseguimento do feito e eventual reforma da decisão recorrida. Contrarrazões apresentadas pela parte agravada - Id 29281589. É o relatório. VOTO Ana Cristina Vieira Correia ajuizou ação ordinária em face do Estado da Paraíba, buscando a tutela jurisdicional que determinasse sua nomeação para o cargo de assistente social, em concurso público realizado pela FUNDAC, cujo edital previa 7 (sete) vagas para o referido cargo e localidade, sendo 6 (seis) para ampla concorrência e 1 (uma) para pessoas com deficiência. Alega a autora que participou do certame, tendo sido classificada na 13ª posição, e que as vagas originalmente oferecidas no edital não foram preenchidas, em razão da desistência de candidatos aprovados. Apontou, ainda, a ocorrência de desvio de poder, na medida em que o Estado teria utilizado servidores em desvio de função para exercer as atribuições inerentes ao cargo para o qual foi aprovada. O Juízo de primeira instância, sob o entendimento de que não restou comprovado o direito pleiteado pela demandante, julgou improcedente o pedido. Já nesta instância, o colegiado, por ocasião do julgamento de embargos de declaração opostos pela autora, entendeu pelo provimento do apelo e reformou integralmente a sentença de primeiro grau, para acolher o pedido de nomeação ao cargo de assistente social, condenando o Estado da Paraíba a proceder com a nomeação da apelante, diante de sua aprovação prévia em concurso público. Realizado o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, a Presidência desta Corte negou-lhe seguimento, nos termos do art. 1.030, I, “b”, do CPC, sob o argumento de que a decisão recorrida encontra-se em conformidade com a tese firmada no aresto paradigma RE nº 837.311/RS (Tema 784). Pois bem. Ao contrário do alegado pelo Estado agravante, constata-se que a matéria ventilada no recurso extraordinário se identifica, de fato, com o Tema 784, fundamento da decisão agravada. Vejamos. No julgamento do Tema 784, a Corte Suprema firmou o seguinte entendimento: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Luiz Fux, Tribunal Pleno, Julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito Dje-072 Divulg 15-04-2016 Public 18-04-2016).” Efetuado o necessário confronto entre as teses constantes destes autos, verifica-se que não há dúvida de que a decisão objeto do recurso extraordinário encontra-se em harmonia com a tese firmada no aresto paradigma proferido no RE nº 837.311/RS (Tema 784). Com efeito, o direito subjetivo à nomeação também deve ser estendido ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passou a integrar esse quantitativo em razão de desistências e exonerações de candidatos mais bem classificados, ocorridas durante o prazo de validade do certame — justamente a situação retratada nos presentes autos. Na prática, é possível extrair dos documentos acostados aos autos que a decisão recorrida considerou que o direito da parte autora não decorreu apenas da contratação temporária de servidores para o preenchimento de cargos vagos, mas também da comprovada necessidade de provimento de cargos efetivos de assistente social, evidenciando-se a preterição arbitrária por parte da Administração Pública. Destaca-se, ainda, que restou comprovada a existência de cargos efetivos vagos, oriundos de aposentadorias concedidas durante o prazo de validade do certame, conforme demonstram as portarias publicadas nos anos de 2011 e 2012 (fls. 135/140), das quais pelo menos 5 (cinco) se referem ao município de João Pessoa, surgindo, portanto, vagas suficientes para alcançar a colocação da agravada. Ademais, foi constatada a contratação precária da candidata classificada na 12ª (décima segunda) colocação para o exercício das atribuições do cargo de assistente social durante o ano de 2012, ainda no prazo de validade do certame. Nesse sentido, diante do conjunto fático-probatório constante dos autos, resta suficientemente comprovada a existência de vaga especificamente criada por lei para o cargo pleiteado pela demandante, nos termos do edital do certame. Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados: “(...) 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.Precedente. (…).” (ARE 1058317 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017) “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LXIX, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CONCURSO PÚBLICO.CANDIDATO CLASSIFICADO, INICIALMENTE, FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.PRECEDENTES. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DE NOVA SUCUMBÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE 1005047 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2017 PUBLIC 23-02-2017) “(…) II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. III – Agravo regimental improvido. (RE 643674 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 27-08-2013 PUBLIC 28-08-2013) Observa-se, portanto, que o próprio Supremo Tribunal Federal tem explicitado que o direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato que, embora inicialmente não figure dentro do número de vagas ofertadas, passa a integrá-lo dentro do prazo de validade do concurso, em razão de desistências de candidatos melhor classificados ou exoneração de ocupantes do mesmo cargo. Destarte, estando o acórdão recorrido alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral, não há outra saída senão aplicar o disposto no art. 1.030, I, “b”, do CPC/2015 e obstar a subida do recurso extraordinário.
Ante o exposto,NEGO PROVIMENTO ao agravo interno. Desembargador João Batista Barbosa Vice- Presidente do Tribunal de Justiça da Paraíba