Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Agravante: Márcio José Alves de Sousa Advogado: Bruno Delgado Brilhante (OAB/PB nº 15.517)
Agravado: Estado da Paraíba Procurador: Tadeu Almeida Guedes Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS DO EDITAL. CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS SEM COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo interno interposto por candidato aprovado fora do número de vagas previstas no Edital nº 01/2008 do concurso público para o cargo de Analista Judiciário – Área Judiciária do Tribunal de Justiça da Paraíba, contra decisão da Vice-Presidência que negou seguimento ao recurso extraordinário, por aplicar o Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI). O agravante sustenta que houve criação de novos cargos por leis estaduais durante a vigência do certame, além de exonerações e desistências de outros candidatos, requerendo a reforma da decisão para permitir o processamento do recurso extraordinário. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em determinar se o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital de concurso público possui direito subjetivo à nomeação em razão da criação posterior de cargos por leis estaduais e de exonerações ocorridas durante a validade do certame, sem comprovação de preterição arbitrária e imotivada. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, no Tema 784 da repercussão geral, estabelece que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora das vagas do edital. A aplicação do precedente é cabível ao caso, pois não foi demonstrada distinção relevante (distinguishing) nem superação da tese vinculante (overruling) que justificasse sua inaplicabilidade. O agravante não comprovou a existência de preterição arbitrária e imotivada, tampouco que as vagas criadas por leis estaduais tenham sido preenchidas por candidatos em posição inferior ou destinadas à mesma região e função de sua classificação. A simples criação de cargos por legislação posterior, desacompanhada de provas quanto ao preenchimento e à destinação específica desses cargos, não configura, por si só, direito subjetivo à nomeação. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital. É imprescindível a demonstração de preterição arbitrária e imotivada, com comprovação cabal da existência de vaga correspondente à classificação e à região do candidato. A criação de cargos por lei não autoriza, por si só, a nomeação de candidato aprovado fora das vagas, sem prova de preenchimento indevido ou destinação específica que caracterize preterição. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, caput, e 37, II; CPC/2015, arts. 1.030, I, “b”, e 1.021, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015, DJe 18.04.2016; TJPB, MS Cível nº 0809871-95.2021.8.15.0000, Rel. Des. José Aurélio da Cruz, j. 25.03.2022. RELATÓRIO
EXPEDIENTE - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA VICE-PRESIDÊNCIA DIRETORIA JURÍDICA ACÓRDÃO AGRAVO INTERNO Nº 0861346-43.2017.8.15.2001
Trata-se de agravo interno interposto por Márcio José Alves de Sousa (Id 32558139), com base no art. 1.021, § 2º do CPC, impugnando decisão desta presidência, que negou seguimento ao recurso extraordinário por ele interposto. Na decisão agravada restou constatado que a matéria ventilada no apelo nobre se identifica com o Tema 784, decorrente da afetação, respectivamente, do RE 837.311/RS à sistemática da repercussão geral, o que ensejou a negativa de seguimento do recurso. Nas razões do agravo interno (Id 32558139), o agravante sustenta que a decisão agravada aplicou indevidamente o precedente vinculante, argumentando que houve criação de cargos durante a vigência do concurso, exoneração de candidatos anteriormente nomeados, bem como renúncia de classificado em posição superior, o que configuraria preterição indevida e, por conseguinte, direito subjetivo à nomeação. Requer o provimento do agravo, com a reforma da decisão agravada e consequente processamento do recurso extraordinário. Contrarrazões apresentadas pelo Estado da Paraíba (Id 32588120). É o relatório. VOTO Segundo consta dos autos, Márcio José Alves de Sousa ajuizou ação de obrigação de fazer contra o Estado da Paraíba, alegando ter sido aprovado na 65ª colocação para o cargo de Analista Judiciário – Área Judiciária – 8ª Região, no concurso público regido pelo Edital n. 001/2008 do TJPB. Sustentou que, durante a vigência do certame, teriam sido criados novos cargos por meio das Leis nº 9.073/2010 e Complementar nº 96/2010 (LOJE), bem como ocorrido exonerações e renúncia de candidatos melhor classificados, o que autorizaria a sua nomeação em razão do surgimento de número suficiente de vagas. A sentença (Id 14155037) julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que o autor se encontrava fora das vagas previstas no edital, não havendo prova de preterição nem demonstração inequívoca de necessidade da Administração. Nesta instância, a Quarta Câmara Especializada Cível, negou provimento ao recurso, mantendo a decisão de primeiro grau em todos os seus termos (Id 18861930). Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (Id 27485232) Na sequência, foi interposto recurso extraordinário, cujo seguimento foi negado por esta Vice-Presidência, com base no art. 1.030, I, “b”, do CPC, ao fundamento de que o acórdão recorrido está em consonância com a tese firmada no Tema 784 da repercussão geral, pois não demonstrada preterição arbitrária, nem direito subjetivo à nomeação (Id 31808124). Pois bem. Compulsando os autos, verifica-se que a matéria debatida nos presentes autos diz respeito ao direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas por edital de concurso público. Como visto, restou comprovado que a decisão objurgada andou bem em aplicar o RE n.º 837.311 RG/PI - Tema 784, vez que a questão discutida nos presentes autos é acerca do direito de nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital. Vejamos a ementa do julgado em questão: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(STF - RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Com efeito, conforme julgado supra, a tese estabelece que: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” No caso concreto, o agravante foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso (em 65º lugar), e não comprovou preterição arbitrária, nem tampouco o preenchimento de cargos por pessoas com classificação inferior ou sem concurso. Também não há nos autos qualquer comprovação de conduta omissiva ou comissiva do Poder Público que revele a necessidade inequívoca de nomeação do autor. Em verdade, as Leis Estaduais nº 8.817/2009 e 9.073/2010, como também a LOJE (LC 96/2010, alterada pela LC 114/2012), de fato, criaram vários cargos de Analista Judiciário - Área Judiciária, perfazendo um total de mais de trezentas e cinquenta cargos. Contudo, não há nos autos elementos comprobatórios de que o candidato estaria apto a nomeação, por estar dentro do número de cargos criados, até porque os cargos foram criados para as oito regiões que compõem a estrutura administrativa do Poder Judiciário do Estado da Paraíba, conforme apontado na sentença. Desta forma, mesmo que existam as vagas reclamadas, diante da documentação apresentada, não se pode distinguir a região ou o cargo para que foram nomeados os supostos candidatos aprovados, durante a validade do Certame. No mesmo sentido, não restou comprovada a existência de quaisquer vagas para o cargo pretendido pela recorrente, na ordem classificatória, após as nomeações, desistências, ou exonerações de servidores pertencentes à mesma categoria almejada pelo recorrente, impossibilitando desta forma, a comprovação do direito perseguido. Seguindo essa linha de raciocínio, segue decisão deste Tribunal em caso análogo a estes autos: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE NOMEAÇÃO. REQUISITOS DO STF NO RE Nº 837311, DECIDIDO EM REPERCUSSÃO GERAL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGO VAGO. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DA CERTEZA E DA LIQUIDEZ DO DIREITO ALEGADO. INEXISTÊNCIA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA NO RITO DA LEI Nº 12.016/2009 DO MANDAMUS. CONSEQUÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Tendo sido aprovado fora das vagas, o candidato aprovado somente terá direito à nomeação se comprovar o surgimento de novas existentes, ou aberto novo certame, durante a validade do anterior, com preterição arbitrária e imotivada, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE nº 837311, em repercussão geral. 2. A contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, representa a preterição de que trata o STF, quando demonstrada a existência de vaga especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração. Precedente do STJ. 3. Verificando-se que não consta, nos autos, os documentos necessários à comprovação da liquidez e da certeza do direito pleiteado, deve-se extinguir o processo, sem julgamento do mérito, com base na ausência de requisito legal deste writ, denegando-se a segurança por força do §5º, do art. 6º da Lei nº 12.016/2009. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os integrantes do Egrégio Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, extinguir o processo sem resolução do mérito e, por conseguinte, denegar a segurança, nos termos do voto do relator e da certidão de julgamento retro. (TJPB 0809871-95.2021.8.15.0000, Rel. Des. José Aurélio da Cruz (vago), MANDADO DE SEGURANçA CíVEL, Tribunal Pleno, juntado em 25/03/2022). Com efeito, restando demonstrado que o caso em análise se assemelha ao paradigma do RE n.º 837.311 RG/PI – Tema 784, é de ser mantido o desprovimento do recurso extraordinário, nos termos do decisum recorrido. Destarte, os argumentos da parte agravante não desconstituem o juízo de adequação realizado pela Presidência ao padrão decisório estabelecido pelo STF. Em verdade, o recurso não apontou distinção relevante entre os casos (distinguishing) ou orientação já superada (overruling), o que, em tese, possibilitaria a discussão acerca da inaplicabilidade do paradigma à hipótese vertente.
Ante o exposto,NEGO PROVIMENTO ao agravo interno. É como voto. Desembargador João Batista Barbosa Vice-Presidente do Tribunal de Justiça da Paraíba