Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: MARIA DE LOURDES CALIXTO DA SILVA
REU: ESTADO DA PARAIBA SENTENÇA
Poder Judiciário da Paraíba 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital Acervo B PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0844665-61.2018.8.15.2001 [Cálculo de ICMS "por dentro"]
Vistos, etc.,
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA proposta pela parte promovente em face da ENERGISA e do ESTADO DA PARAÍBA. Alega a parte autora, em síntese, que é possuidor de imóvel localizado neste Estado há mais de 5 anos e paga regularmente todos os seus tributos, e que analisando as faturas mensais da conta de energia, se percebe que um dos impostos cobrado é o ICMS, vindo discriminado sua base de cálculo, bem como o valor total do referido imposto. Entretanto, afirma que, a cobrança de ICMS na fatura de energia elétrica, por si só, não é ilegal, porém, a base de cálculo que vem sendo utilizada para computar o valor do referido imposto está em desconformidade com a legislação, jurisprudência, bem como com a súmula 391 do STJ. Relata que, a base de cálculo para incidência do ICMS é realizada somando-se os valores de TUST, aqui chamada somente de Transmissão, da TUSD, aqui chamada somente de Distribuição, e dos ENCARGOS, esses compreendidos como ENCARGOS SETORIAIS que estão muito bem explicados no sítio da ANEEL (www.aneel.gov.br), e que, da mesma forma, não representam consumo efetivo de energia. Nesta perspectiva, requer ao final, a total procedência dos pedidos, para declarar a irregularidade no recolhimento do ICMS, cobrado e repassado pela ENERGISA em favor do ESTADO DA PARAÍBA, sobre as Tarifas de Transmissão e Distribuição de energia elétrica, como também os demais encargos e sobre os demais componentes da tarifa (independente de nomenclatura) lançados nas faturas de Energia Elétrica pela ENERGISA, limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente na compra de energia, ordenando à Energisa que se abstenha de cobrar o valor de forma equivocada, bem como devolva o valor pago irregularmente pela requerente em dobro. A Energisa foi excluída do polo passivo. O Estado da Paraíba apresentou contestação, arguindo, preliminarmente, pela impugnação a justiça gratuita. Ao final, pugnou pela total improcedência dos pedidos. Impugnação apresentada. O processo foi suspenso por se tratar de matéria afeta pelo Tema 986 do STJ. Vieram os autos conclusos. É o relatório. DECIDO. De acordo com a tese consignada no julgamento do IRDR 10, restou firmada a competência da Vara Fazendária para os feitos que se amoldam às prescrições da lei n. 12.153/2009, distribuídos até a instalação dos Juizados Fazendários da Capital.
Trata-se de processos que deveriam, ab initio, ter seguido o rito dos juizados, nos termos do art. 7º e 16, § 2º, da Lei nº 12.153/2009, com citação para comparecimento a audiência una: Art. 7º - Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para a audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. Art. 16. (…) §2º Não obtida a conciliação, caberá ao juiz presidir a instrução do processo, podendo dispensar novos depoimentos, se entender suficientes para o julgamento da causa os esclarecimentos já constantes dos autos, e não houver impugnação das partes. Audiência una nada mais é do que a tentativa de conciliação e/ou a instrução processual no mesmo ato. Grande parte dos processos afetados pelo IRDR 10 não seguiu o rito acima descrito, mas o procedimento comum, com citação para apresentar defesa, no prazo de 15 dias e demais diligências estabelecidas na PARTE ESPECIAL, LIVRO I, TÍTULO I do CPC. O procedimento comum possui cognição mais ampla, garantindo às partes mais espaço para intervenções, prazos mais elásticos e maior oportunidade para defesa e produção de provas. Não há, portanto, prejuízo em não se ter adotado o rito especial previsto na Lei nº 12.153/2009 até aqui, mormente quando se sabe que os entes públicos, via de regra, não estão abertos à conciliação. Se não há prejuízo, também não há nulidade, segundo o princípio da instrumentalidade das formas, previsto no art. 188, do CPC: “Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”. Com efeito, até aqui, nenhum prejuízo resultou da adoção do rito ordinário. Nada obsta, contudo, a que, doravante, o rito correto seja aplicado no que couber. FUNDAMENTAÇÃO Esclareço que o feito comporta o julgamento liminar de improcedência, na forma do art. 332 do CPC, eis que se trata de questão pacificada por decisão proferida pelo Col. Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos e os documentos acostados aos autos são suficientes para a pronúncia da decisão, sem que haja qualquer distinção entre esta causa e o paradigma fixado. Com efeito, o art. 332 do CPC preleciona: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. Pois bem. Desse modo, não há nenhuma controvérsia fática sobre a matéria, limitando-se a irresignação à inclusão ou não da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, sendo que sua tese já restou vencida em precedente de observação obrigatória. Pois bem. O cerne da questão nos autos, questiona a incidência de ICMS sobre a totalidade das tarifas cobradas na fatura de energia elétrica, notadamente a Tarifa de Uso de Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), identificadas na conta como “serviços de distribuição” e “serviços de transmissão”. Esta demanda foi suspensa em todo país, por determinação do Superior Tribunal de Justiça, enquanto se julgava o RESP 1.692.023/MT, referente ao Tema Repetitivo 986, seguindo o rito dos recursos especiais repetitivos (art. 1.036 e ss. do CPC/15). O mencionado tema foi recentemente julgado, estabelecendo-se a seguinte tese de observância obrigatória: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (Tusd), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea “a” da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Todavia, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 986), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que "devem ser na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha)". Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos tribunais de todo o país – as ações estavam suspensas até agora para a definição do precedente qualificado pelo STJ, como o presente caso. Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes. Dessa forma, a Primeira Seção fixou que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. Ressalto, ainda, que este caso em exame não se enquadra na modulação dos efeitos determinada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a incidir apenas quanto às hipóteses de liminares concedidas até 27 de março de 2017, sem condicionamento ao depósito em juízo do tributo, e ainda vigentes. Desse modo, não há como acolher a pretensão inicial, sendo a improcedência a medida de rigor. DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, com fulcro no art. 332, II, c/c art. 487, I, ambos do Código de Processo Civil, JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTE o pedido formulado na inicial. Sem custas, despesas processuais ou honorários de sucumbência, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95. P.R.I. Decorrido o prazo recursal, sem recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, com as cautelas de estilo. João Pessoa (PB), datado/assinado eletronicamente. Isabelle de Freitas Batista Araújo Juíza de Direito