Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: AUTARQUIA ESPECIAL MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA-EMLUR e outros Advogados do(a)
RECORRENTE: ALINE FREIRE PAIVA PITA - PB12233-A, EGIDIO DE OLIVEIRA LIMA NETO - PB21457-A, ELDE VICTOR DE LIMA - PB19170-A
RECORRIDO: ALBERTO LUCIANO DA SILVA Advogado do(a)
RECORRIDO: VICTOR SALLES DE AZEVEDO ROCHA - PB19965-A RELATOR: JUIZ JOÃO BATISTA VASCONCELOS ACÓRDÃO Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO INOMINADO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DO CONTRATO. FGTS. PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso Inominado interposto pela EMLUR – Autarquia Especial Municipal de Limpeza Urbana e pelo Município de João Pessoa contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de cobrança ajuizada por Alberto Luciano da Silva. A sentença declarou a nulidade do contrato temporário firmado sem concurso público e condenou os réus ao pagamento dos valores referentes ao FGTS pelo período não prescrito. Também foi analisado pedido de pagamento de diferenças salariais por desvio de função, que foi rejeitado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se é devido o pagamento de FGTS decorrente de contrato temporário nulo, por ausência de concurso público, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90; (ii) estabelecer se é cabível o pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função em relação a servidor contratado de forma precária. III. RAZÕES DE DECIDIR A contratação pela Administração Pública sem concurso público é nula de pleno direito, gerando apenas os efeitos de pagamento dos salários referentes ao período trabalhado e do FGTS, conforme art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e jurisprudência consolidada do STF (REs 596.478, 705.140 e 765.320, Temas 191, 308 e 916). O prazo prescricional para cobrança do FGTS em contratos nulos deve observar a modulação de efeitos estabelecida no Tema 608 (ARE 709.212), aplicando-se o prazo de 30 anos ou 5 anos a partir da decisão, o que ocorrer primeiro, quando o prazo já estiver em curso à época do julgamento. No caso concreto, tendo o vínculo iniciado em 1998, e estando o prazo em curso na data da modulação (15/02/2015), aplica-se o limite de 30 anos contados do termo inicial, afastando-se a prescrição quinquenal. O pedido de pagamento por desvio de função não prospera, por inexistência de vínculo jurídico efetivo com a Administração, sendo inaplicável a Súmula 378 do STJ. A jurisprudência veda a equiparação remuneratória entre servidor contratado precariamente e servidor efetivo, dada a diferença de regime jurídico. O contrato precário não admite remuneração por equiparação funcional com cargos de carreira, especialmente diante da ausência de provas quanto ao efetivo exercício de função diversa da inicialmente contratada. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A contratação temporária sem prévia aprovação em concurso público é nula e apenas gera direito ao pagamento de salários pelo período efetivamente trabalhado e ao depósito do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. A prescrição para cobrança dos valores do FGTS, nos contratos nulos celebrados antes do julgamento do Tema 608, observa a regra de transição: trinta anos contados do termo inicial ou cinco anos a partir de 15/02/2015, o que ocorrer primeiro. Não é cabível o pagamento de diferenças salariais por desvio de função a servidor contratado de forma precária, por inexistência de vínculo jurídico e vedação constitucional à equiparação remuneratória com servidor efetivo. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II, IX e §2º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; Lei nº 9.099/1995, arts. 46 e 55; CPC, art. 85. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 596.478, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13.06.2012, DJe 01.03.2013; STF, RE 705.140, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28.08.2014, DJe 05.11.2014; STF, RE 765.320, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 23.09.2016, DJe 22.09.2016; STF, ARE 709.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014, DJe 19.02.2015; STJ, Súmula 378.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO DA PARAÍBA TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA 2ª TURMA RECURSAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA PROCESSO Nº: 0813442-95.2015.8.15.2001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) ASSUNTOS: [DPVAT] VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS estes autos, referentes ao Recurso Inominado acima identificado, ACORDAM os integrantes da 2ª Turma Recursal Permanente da Capital, por unanimidade, em conhecer dos recursos por estarem presentes os requisitos de admissibilidade, rejeitar a preliminar, declarar, de ofício, o afastamento da prescrição e, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO nos termos do voto do relator e certidão de julgamento. Relatório dispensado nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/1995 e Enunciado 92 do FONAJE. VOTO Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de Recursos Inominados interpostos pela EMLUR – AUTARQUIA ESPECIAL MUNICIPAL DE LIMPEZA URBANA e pelo MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA contra sentença que julgou parcialmente procedente ação de cobrança movida por ALBERTO LUCIANO DA SILVA, declarando nulo o contrato temporário firmado entre as partes por ausência de concurso público e condenando os réus ao pagamento de FGTS referente ao período não prescrito (05 anos anteriores á propositura da ação – Súmula 85 – STJ). Sobre o FGTS, há de se destacar que o vínculo laboral objeto da ação deve ser considerado nulo por ter sido o autor admitido sem a prévia aprovação em concurso público para função cujo exercício se prolongou ao longo de anos, descaracterizando justificativa de excepcional interesse público. A matéria em questão já foi apreciada pela Corte Suprema em sede de recursos repetitivos, pois
trata-se de contrato temporário por excepcional interesse público. O Magistrado sentenciante julgou parcialmente procedente o pedido inicial. Nesse norte, o Supremo Tribunal Federal, nos RE 705.140/RS, RE 596.478/RR e RE 765.320/MG (Temas 308, 191 e 916) respectivamente, em sede de julgamento de recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que as contratações pela Administração Pública sem a prévia aprovação em concurso público são ilegítimas e não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, aos depósitos no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, inclusive para os servidores temporários. Eis o entendimento da Corte Suprema acerca das repercussões: Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068) CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014). ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765.320 - Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 23/09/2016 ATA Nº 29/2016 - DJE nº 203, divulgado em 22/09/2016). In casu, a sentença julgou parcialmente procedente o pedido constante da inicial, para determinar que os promovidos indenizassem a parte autora do valor correspondente ao FGTS por todo o período trabalhado, não atingido pela prescrição quinquenal. Em relação a modulação dos efeitos da prescrição, a modulação deve seguir o que foi determinado no ARE 709.212 – TEMA 608 que prescreveu o seguinte: “A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.” (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) Analisando-se a supramencionada modulação verifica-se que, nos casos em que o prazo prescricional esteja em curso, aplicar-se-á o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da decisão (15/02/15). Para exemplificar como seria sua aplicação prática, o Ministro Gilmar Mendes mencionou que se na data da decisão tivesse transcorrido 27 anos do prazo prescricional, faltariam 3 anos para o fim da prescrição. Por outro lado, se na data da decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, a parte não terá mais 7 anos para pleitear seu direito, pois ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, contando-se da data do julgamento. Nesses termos, verifica-se que o “termo inicial da prescrição” começa a contar da data em que se iniciou o contrato de trabalho. No presente caso, como a apelante começou a laborar em 1998, de logo se chega à conclusão que possuía direito aos depósitos do FGTS em todo período. Nestes termos, vem decidindo esta corte: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO NULO. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. PRAZO PRESCRICIONAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA 608. ARE 709.2012/DF. MODULAÇÃO. ADMISSÃO NOS IDOS DE 1986. PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO, NA ESPÉCIE. REFORMA EM PARTE DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO APELO DO ESTADO DA PARAÍBA E DA REMESSA NECESSÁRIA E PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA. - O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 705.140/RS, submetido ao regime de repercussão geral, firmou a orientação jurisprudencial no sentido de que “essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.” - O termo inicial da prescrição deve observar o disposto no julgamento do ARE 709.212, em repercussão geral, qual seja, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão" (ARE 709212, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - mérito DJe-032 Divulg 18-02-2015 Public 19-02-2015). (0800933-42.2018.8.15.0251, Rel. Desa. Maria das Graças Morais Guedes, APELAçãO CíVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 10/10/2019). Tratando-se de matéria de ordem pública, pode ser reconhecida ou declarada de ofício a qualquer tempo. Assim, entendo que o período laborado pelo autor não foi atingido pela prescrição. A respeito do desvio de função, vê-se que o autor foi contratado pela EMLUR – Autarquia Municipal, como Agente de Limpeza, mas no período chegou a prestar serviços como motoqueiro, motorista e vigilante, junto a Secretarias Municipais (SEDES, SEMHAB e SEMAM). Por essa razão requereu o pagamento retroativo das respectivas diferenças salariais advindas do desvio de funções relativas a vencimentos, gratificações e demais vantagens iguais aos que exercem as funções de professor. Nesse aspecto, de início, fica afastada a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Município. No mais, a Súmula 378 do STJ não se aplica ao caso dos autos, pois tal enunciado sumular diz respeito a servidor que tenha sido admitido, de forma legal, no serviço público e passe a exercer função diversa daquela para a qual foi admitido, o que lhe dá direito a indenização correspondente à diferença entre os salários que recebeu (relativo ao cargo para o qual ocorreu a sua contratação) e o atinente à função que, de fato, exerceu, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. Como, no entanto, no caso dos autos, o vínculo era precário e nulo, por se tratar de prestador de serviço sem vínculo efetivo, é inaplicável a referida súmula do STJ. Ademais, na linha de precedentes desta Corte, é impossível a equiparação de contratado temporariamente com servidor efeito, de carreira, que tem vínculo jurídico próprio com a administração. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. CONTRATO TEMPORÁRIO PARA ATENDER NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. PRO TEMPORE QUE EXERCIA AS FUNÇÕES DE PROFESSORA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA REALIZAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES DE CARGO DIVERSO PARA O QUAL FOI ORIGINARIAMENTE CONTRATADA. EXEGESE DO ARTIGO 373, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EQUIPARAÇÃO REMUNERATÓRIA COM SERVIDOR EFETIVO. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULOS JURÍDICOS DIVERSOS. PROTEÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. VEDAÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL À VINCULAÇÃO OU EQUIPARAÇÃO DE QUAISQUER ESPÉCIES REMUNERATÓRIAS PARA O EFEITO DE REMUNERAÇÃO DE PESSOAL DO SERVIÇO PÚBLICO. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA. PROVIMENTO DO RECURSO APELATÓRIO E DA REMESSA OFICIAL. - Ocorre desvio de função quando o servidor público realiza atribuições de cargo diverso para o qual foi originariamente investido. In casu, não comprovou o autor ter sido compelido a prestar serviços diversos para os quais foi inicialmente designado, não restando caracterizada a ocorrência do desvio de função. - Impossível a equiparação salarial de contratada temporária com servidora estável, ainda que exerçam a mesma função, uma vez possuírem vínculos jurídicos diversos com o Estado, vedando a Constituição Federal a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. […] (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00023189020118152001, 1ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. JOSÉ RICARDO PORTO, j. em 05-06-2018). ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DO CARGO DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. INDENIZAÇÃO CONSISTENTE NA EQUIPARAÇÃO DE VENCIMENTOS. CONTRATO TEMPORÁRIO PARA ATENDER NECESSIDADE DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. PRO TEMPORE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA REALIZAÇÃO DE ATRIBUIÇÕES DE CARGO DIVERSO PARA O QUAL FOI ORIGINARIAMENTE CONTRATADO. EQUIPARAÇÃO REMUNERATÓRIA COM SERVIDOR EFETIVO. IMPOSSIBILIDADE. VÍNCULOS JURÍDICOS DIVERSOS. PROTEÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. VEDAÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL À VINCULAÇÃO OU EQUIPARAÇÃO DE QUAISQUER ESPÉCIES REMUNERATÓRIAS PARA O EFEITO DE REMUNERAÇÃO DE PESSOAL DO SERVIÇO PÚBLICO. REFORMA DO DECISUM. PROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DO APELO. - Ocorre desvio de função quando o servidor público realiza atribuições de cargo diverso para o qual foi originariamente investido. In casu, não comprovou o autor, prestador de serviço, ter sido compelido a prestar serviços diversos para os quais foi inicialmente contratado, ou seja, não restou evidenciado uma mudança nas atribuições originariamente dispostas em seu termo contratual, não restando caracterizada a ocorrência do desvio de função.- Impossível a equiparação salarial de contratado temporário com servidor estável, ainda que exerçam a mesma função, uma vez possuírem vínculos jurídicos diversos com o Estado, vedando a Constituição Federal a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.[…] (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00000355520158152001, 1ª Câmara Especializada Cível, Relator GUSTAVO LEITE URQUIZA, j. em 05-12-2017). Com efeito, não há motivação para o pagamento da diferença salarial ao se comparar com servidores efetivos. Não se pode ter como balizamento o servidor efetivo, cujas regras de admissão são diversas, assim também por terem estes direitos próprios, advindos, por exemplo, de progressão funcional, que repercute na remuneração ao atingir determinado requisito. Por isso, se o contrato precário prevê valor certo e determinado, não é devido espelhar-se no servidor de carreira, cuja remuneração é composta de outras variáveis. Por conseguinte, não há que se falar em percepção advinda de desvio de função, por sê-lo inexistente. Em sendo assim, como dito, não merece guarida o pleito de pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função, devendo a sentença ser mantida neste ponto. DISPOSITIVO Isto posto, rejeito a preliminar de ilegitmidade passiva do Município e, no mérito, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS, mantendo a sentença por estes e por seus próprios fundamentos, quanto às questões discutidas nos recursos interpostos. De ofício, por se tratar de matéria de ordem pública e conforme fundamentação acima, afasto a prescrição. Com fundamento no art. 55 da Lei nº 9.099/1995, condeno os recorrentes, solidariamente, em honorários advocatícios, que atento ao disposto no art. 85 do CPC, arbitro no percentual de 20% sobre o valor da condenação. É COMO VOTO. Presidiu a sessão o Exmo. Sr. Juiz José Ferreira Ramos Júnior. Participaram do julgamento o Exmo. Sr. Juiz João Batista Vasconcelos (relator) e o Exmo. Sr. Juiz Manoel Gonçalves Dantas de Abrantes. Sala de sessões da 2ª Turma Recursal Permanente de João Pessoa. Julgado na sessão virtual com início em 18 de agosto de 2025. JOÃO BATISTA VASCONCELOS RELATOR