Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: Estado da Paraíba ADVOGADO: Procuradoria do Estado da Paraíba.
APELADO: Emar Industria e Comercio de Plasticos LTDA ADVOGADO: Marco Aurélio Marchiori OAB SP 199440. Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM OPERAÇÃO DE VENDA DE MERCADORIA A PRESTADORA DE SERVIÇOS SUJEITA AO ISS. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DE ISSQN. INEXIGIBILIDADE DE ICMS. INOCORRÊNCIA DE INTUITO COMERCIAL PELO VOLUME DE COMPRAS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO AUTO ELIDIDA POR PROVA CONTRÁRIA. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo Estado da Paraíba contra sentença que julgou procedente pedido formulado por empresa contribuinte para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária referente a Auto de Infração lavrado por suposta supressão de ICMS-ST na remessa de mercadorias destinadas a prestadora de serviços de perfuração de poços, bem como para determinar a restituição de R$ 10.065,26 pagos indevidamente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade do Auto de Infração lavrado sob o fundamento de supressão de ICMS-ST em operação com empresa não contribuinte do imposto; (ii) analisar a existência de direito à restituição dos valores pagos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A LC nº 116/2003, art. 1º, § 2º, exclui a incidência de ICMS sobre serviços nela previstos, ainda que envolvam fornecimento de mercadorias, salvo exceções expressas, sendo o item 7.02 aplicável às atividades de perfuração de poços. 4. A jurisprudência do STJ estabelece que, nas operações mistas, incide ISS sempre que a atividade preponderante estiver prevista na lista da LC nº 116/2003, abrangendo as mercadorias utilizadas na prestação. 5. O argumento de intuito comercial pelo volume de compras não se aplica a prestadores de serviços sujeitos ao ISS, pois o parâmetro do art. 4º da LC nº 87/1996 é voltado a contribuintes do ICMS. 6. Ausente prova de revenda ou de circulação de mercadorias, afasta-se a legitimidade da autuação, restando elidida a presunção de legalidade do Auto de Infração. 7. Reconhecida a inexistência de obrigação tributária, é devida a restituição dos valores pagos, nos termos dos arts. 165 e 167 do CTN e Súmula 162 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. Não incide ICMS sobre a remessa de mercadorias a prestador de serviços cuja atividade está incluída na lista da LC nº 116/2003, abrangendo os bens empregados na execução do serviço. 2. O volume de compras só pode ser considerado parâmetro para caracterizar habitualidade ou intuito comercial em relação a contribuintes do ICMS, não se aplicando a prestadores de serviços tributados pelo ISS. 3. Declarada a inexistência da obrigação tributária, é devida a restituição dos valores pagos indevidamente, atualizados nos termos do art. 167 do CTN. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 155, II, e 156, III; LC nº 116/2003, art. 1º, § 2º e item 7.02; LC nº 87/1996, art. 4º; CTN, arts. 165, 166 e 167; CPC, art. 85, § 11. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.092.206/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, j. 11/03/2009, DJe 23/03/2009; Súmula 156/STJ.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA PARAÍBA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL GABINETE 18 – DES. JOÃO BATISTA BARBOSA ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL N. 0822413-93.2020.8.15.2001 ORIGEM: 2º Vara de Fazenda Pública da Capital RELATOR: Inácio Jário Queiroz de Albuquerque – Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau VISTOS, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas. ACORDA a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. RELATÓRIO
Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Estado da Paraíba, por intermédio de sua Procuradoria-Geral, contra sentença proferida pela 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária cumulada com Repetição de Indébito, ajuizada por Emar Indústria e Comércio de Plásticos Ltda. A autora buscou, em sede judicial, a anulação do débito tributário constituído por meio do Auto de Infração nº 90100013.10.00000016/2020-70, lavrado pela fiscalização estadual em 05/02/2020, sob a alegação de supressão de ICMS-ST no transporte de mercadorias destinadas a empresa prestadora de serviços de perfuração de poços, sediada em Campina Grande/PB e não contribuinte do ICMS. Pleiteou, ainda, a restituição das quantias pagas indevidamente, no montante de R$ 10.065,26, devidamente atualizadas. Segundo a autuação fiscal, as mercadorias teriam sido adquiridas com documentação fiscal inidônea, em razão do volume de compras supostamente caracterizar intuito comercial, configurando infração aos arts. 143, 150 e 659, I, do RICMS/PB, com aplicação da penalidade prevista no art. 82, V, “b”, da Lei Estadual nº 6.379/96. O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido, declarando a inexistência da relação jurídico-tributária, desconstituindo o crédito relativo ao ICMS e respectiva multa, e condenando o Estado da Paraíba a restituir o valor pago, atualizado na forma do art. 167 do CTN e Súmulas 162 e 168 do STJ. Houve, ainda, condenação ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação. Irresignado, o Estado da Paraíba interpôs apelação, sustentando, em síntese a legalidade do Auto de Infração, porquanto o documento fiscal apresentado foi considerado inidôneo, autorizando a apreensão da mercadoria nos termos do RICMS/PB, a presunção de habitualidade ou volume de aquisições, o que caracterizaria a empresa destinatária como contribuinte do ICMS, nos moldes do art. 4º da LC nº 87/1996 e a legitimidade da cobrança e da multa aplicada, sendo indevida a repetição de indébito, por ausência de prova de assunção do encargo financeiro do tributo pela autora, nos termos do art. 166 do CTN. As contrarrazões não foram apresentadas. Desnecessidade de remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, porquanto ausente interesse público primário a recomendar a intervenção obrigatória do Ministério Público, nos termos dos arts. 178 e 179 do CPC. É o relatório. VOTO - Inácio Jário Queiroz de Albuquerque - Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau - Relator Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A matéria devolvida a este colegiado se restringe à a verificar a legalidade do Auto de Infração nº 90100013.10.00000016/2020-70, lavrado sob o fundamento de supressão de ICMS-ST na remessa de mercadorias a empresa prestadora de serviços não contribuinte do ICMS, e a existência do direito da autora à restituição dos valores pagos a título do referido tributo. Consta dos autos que a mercadoria foi remetida à empresa UNI Poços Serviço de Perfuração de Poços Ltda. – ME, cuja atividade econômica principal é a perfuração e construção de poços de água, sujeita à tributação pelo ISSQN, nos termos da LC nº 116/2003, item 7.02 da lista anexa: Art. 1º - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) (grifo nosso). O art. 1º, § 2º, da referida lei complementar dispõe que os serviços nela mencionados não se sujeitam à incidência do ICMS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias, ressalvadas as hipóteses expressamente previstas como exceção. Ressalte-se, ainda, que a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que, nas chamadas operações mistas, o critério definidor da incidência do ISS ou do ICMS é a atividade preponderante da empresa. Se esta estiver incluída na lista anexa à LC nº 116/2003, o imposto devido será o ISSQN, abrangendo inclusive as mercadorias empregadas na prestação do serviço, senão vejamos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ. 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. 2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05).Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ:"A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS."Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.(REsp n. 1.092.206/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe de 23/3/2009.) Grifo nosso. No caso concreto, restou incontroverso que a destinatária é prestadora de serviços de perfuração de poços, enquadrando-se na hipótese do item 7.02 da lista anexa à LC nº 116/2003. Portanto, não há incidência de ICMS na operação em exame, afastando-se a exigência fiscal. Quanto ao argumento de que a quantidade de mercadorias adquiridas pela destinatária configuraria intuito comercial, atraindo a incidência do art. 4º da LC nº 87/1996 e dos arts. 143, 150 e 659, I, do RICMS/PB, como bem observou a sentença, não há elementos nos autos que comprovem a revenda das mercadorias ou a realização de operações típicas de circulação de bens. O simples volume de compras, desacompanhado de prova robusta, não é suficiente para descaracterizar a natureza de consumo do material utilizado na execução dos serviços. Afinal, a presunção de legitimidade do Auto de Infração pode ser elidida por prova em sentido contrário, o que ocorreu na hipótese, haja vista a comprovação da natureza da atividade da destinatária e a ausência de demonstração efetiva de comercialização das mercadorias. Desta forma, declarada a inexistência da obrigação tributária, é consectário lógico o direito à restituição dos valores pagos indevidamente, nos termos do art. 165, I, do CTN, com atualização conforme art. 167 do mesmo diploma legal e Súmula 162 do STJ. A sentença, portanto, acertadamente determinou a restituição do montante pago (R$ 10.065,26), atualizado na forma legal. Nesta senda, deve ser mantido o julgamento de procedência do pleito exordial. DISPOSITIVO Frente ao exposto, voto no sentido de que este Colegiado NEGUE PROVIMENTO ao recurso de apelação. Descabe, ainda, a majoração da verba honorífica, nos termos do Art. 85, § 11, do CPC, eis que não apresentadas contrarrazões recursais. É como voto. João Pessoa, data do registro eletrônico. Inácio Jário Queiroz de Albuquerque Relator