Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: MAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
REU: FAZENDA PUBLICA DE JOÃO PESSOA, MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA
EXPEDIENTE - ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE JOÃO PESSOA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL - ACERVO A Cartório Judicial: (83) 99145-1498 SENTENÇA [Repetição de indébito, ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0833793-74.2024.8.15.2001
Vistos. MAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, alhures qualificada, ajuizou a presente AÇÃO REPETITÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO em face da FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, colimando reaver valores despendidos em relação ao efetivo pagamento de ITBI, com as devidas correções e juros legais. Segundo a inicial, aduz a parte autora o seguinte: “(...) é pessoa jurídica de direito privado e tem como objeto principal a atividade de construção de edifícios, incorporação de empreendimentos imobiliários, compra e venda e aluguel de imóveis, conforme se constata na consulta do CNPJ acostada aos autos, estando com suas obrigações fiscais totalmente adimplidas até o momento. (...) Era detentora do Lote de Terreno, n°. 4.264, situado na Avenida Cabo Branco, bairro do Cabo Branco - João Pessoa - PB, e firmou junto à ABC Construções LTDA., em data de 06/12/2018, o “CONTRATO PARTICULAR DE PERMUTA DE IMÓVEIS E OUTRAS AVENÇAS” (incorporação imobiliária com reserva de fração ideal), através do qual a ABC Construções comprometeu-se a edificar empreendimento em contraprestação de algumas unidades imobiliárias futuras, gerando as seguintes guias de lançamentos de ITBI: 2023003132, 2023003135, 2023003143, 2021001638, 2023003138, 2023003145, 2023003146, 2023003026, 2023007181, 2023005404, 2023003130, 2023003136, 2023003153, 2023003154, 2023003134 e 2023003147”. Destacou também, a demandante, que: “(...) Conforme documentação acostada aos autos, observa-se que a conclusão efetiva da construção do empreendimento imobiliário se deu, conforme expedição do Habite-se, em 31/01/2023, sendo aquele um auto de conclusão de construção. Acontece, Excelência, que antes da conclusão da construção do empreendimento, a parte Autora firmou “Contrato Particular de Cessão e Transferência de Direitos” dos apartamentos: 114, 117, 203, 210, 211, 309, 313, 318, 323 e 418, nas respectivas datas: 08/07/2019, 16/09/2021, 27/06/2019, 25/07/2019, 24/09/2021, 04/07/2019, 24/09/2021, 08/07/2019, 24/09/2021 e 24/09/2021, e os apartamentos 105, 119, 409 e 417 no dia 28/09/2020, ou seja, todos antes do término da construção, de modo que no momento da ocorrência do fato gerador a Demandante já não detinha mais nenhum direito sobre as unidades imobiliárias. No entanto, viu-se impelido a efetuar o pagamento do tributo, em virtude das negociações do bem imóvel”. Esclareceu, ainda, “(...) Quanto aos apartamentos 115 e 316, os mesmos foram substituídos pelas unidades 323 e 418, conforme constatado no “1° Termo Aditivo ao Contrato Particular de Compromisso de Permuta” (juntado nos autos), de modo que a parte Autora também não tinha e nem tem posse de tais, que também já foi repassado para terceiros. No entanto, a Demandante foi coagida a fazer o recolhimento do pagamento do tributo, o que tornou-se totalmente indevido, razão esta pela qual requer também a repetição no valor total”. Por fim, disse a parte autora que realizou pedido administrativo de suspensão de exigibilidade do tributo em questão, mas que o Município de João Pessoa, ente demandado, negou o pleito justificando que: “(...)foi observada a anotação, na certidão cartorária anexada ao processo, de registro da permuta de imóvel com pagamento em imóveis firmada entre a ABC Construções Ltda-EPP e a MAIA Empreendimentos Imobiliários Ltda, o que é fato gerador do ITBI”. Sendo assim, concluiu a demandante ressaltando que a efetiva transferência do bem só ocorre quando do registro no cartório de imóveis e que a ação em curso versa sobre pagamento indevido de Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI em decorrência de vício no critério pessoal da regra matriz de incidência tributária. Juntou documentos essenciais. Custas judiciais prévias devidamente recolhidas, com comprovação encartada aos autos. Contestação através do Doc. de ID. 99444200. Impugnação apresentada via Doc. de ID. 103362594. Devidamente intimadas para os fins de especificação de provas, às partes nada requereram. É o relatório. Decido. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO De conformidade com o disposto no art. 355, I, do Código de Processo Civil, o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando o réu for revel e(ou) não houver necessidade de produção de outras provas. No caso em exame, é evidente a admissibilidade do conhecimento direto do pedido, posto que as partes instruíram o processo com provas documentais suficientes para o deslinde do litígio, não havendo necessidade de produção de prova em audiência. Destarte, perfeitamente cabível que se julgue antecipadamente o mérito, sem olvidar que, nos termos do artigo 139, inciso II do Novo Código de Processo Civil, compete ao magistrado velar pela duração razoável do processo e atendendo a garantia constitucional de razoável duração do processo insculpida no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. A propósito, o infindável número de ações judiciais em trâmite exige do Judiciário uma postura destinada à otimização dos atos processuais, evitando-se protelações desnecessárias e realização de atos inúteis, os quais provocam um indevido dispêndio de energias, em detrimento de situações que demandam pronta intervenção, prejudicando o universo de jurisdicionados. A falta de audiência conciliatória, nesse caso, não poderá se sobrepor à necessidade de celeridade processual, nos termos dos arts. 4º, 6º, 139, II e 375 todos do CPC, de modo que reconheço sua dispensabilidade e passo a enfrentar a demanda. É de suma importância ressaltar que as partes dispensaram a produção de novas provas e requereram expressamente o julgamento antecipado do mérito, tendo as partes sinalizado que seria a demanda eminentemente de direito, não necessitando de dilação probatória. DO MÉRITO A controvérsia veiculada nos autos diz respeito à possibilidade de restituição de supostos valores indevidamente pagos a título de ITBI, fato ocorrido em virtude da parte autora ter firmado junto à ABC Construções LTDA., em data de 06/12/2018, o Contrato Particular de Permuta de Imóveis e Outras Avenças (incorporação imobiliária com reserva de fração ideal), através do qual a ABC Construções comprometeu-se a edificar empreendimento em contraprestação de algumas unidades imobiliárias futuras. A situação em comento gerou as seguintes guias de lançamentos de ITBI: 2023003132, 2023003135, 2023003143, 2021001638, 2023003138, 2023003145, 2023003146, 2023003026, 2023007181, 2023005404, 2023003130, 2023003136, 2023003153, 2023003154, 2023003134 e 2023003147”. Todavia, conforme salta-se dos autos, antes da conclusão da construção do empreendimento, a parte Autora que já, sequer, detinha mais qualquer direito sobre as unidades imobiliárias ( vez que já havia firmado o “Contrato Particular de Cessão e Transferência de Direitos” das unidades que, em tese, lhes pertenceria), viu-se impelida, em virtude das negociações destes referidos imóveis, a efetuar o pagamento do tributo em questão. Delimitando o objeto da presente ação, vê-se, portanto, que este juízo deverá manifestar-se acerca das guias de ITBI que foram emitidas antes da efetiva transferência da propriedade, ou seja, do registro do imóvel - observando se, de fato, aquele era o instante correto de ocorrência do fato gerador para o consequente lançamento do tributo. Então, nas palavras da parte autora, o que busca-se nestes autos é: “(...) reaver todo e qualquer valor despendido em relação à delineada exação, com incidência das correções e juros legais, desde a data do desembolso até o efetivo pagamento, facultando-o ainda ao creditamento via compensação, com as devidas correções e juros legais”. Pois bem… Inicialmente, é necessário destacar que, na divisão constitucional de competências tributárias, cabe aos municípios instituir o ITBI (tributo em questão), de modo que assim elucida a carta constitucional, vejamos: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. (...). Do mesmo modo, em sede de legislação infraconstitucional, o artigo 35 do Código Tributário Nacional regula a incidência do ITBI, observemos: Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I -a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II -a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; III -a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. Ainda, nos termos do art. 1.227 e 1.245, ambos do CC temos o seguinte: Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1 o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. § 2 o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. Portanto, da letra da lei se extrai que o fato gerador do ITBI é a transmissão onerosa de direitos reais, exceto os de garantia, cuja base de cálculo é o valor venal do bem ou direito transmitido. Dessarte, a transmissão da propriedade constitui, pois, elemento essencial do fato gerador do ITBI, e como só se dá com o registro do título translativo no Ofício de Imóveis, a pretensão de cobrá-lo antes do registro imobiliário contraria o ordenamento jurídico. No caso posto sub judice, a parte autora pactuou um Lote de Terreno, n°. 4.264, situado na Avenida Cabo Branco, bairro do Cabo Branco - João Pessoa - PB, firmando junto à ABC Construções LTDA., em data de 06/12/2018, o “CONTRATO PARTICULAR DE PERMUTA DE IMÓVEIS E OUTRAS AVENÇAS” - ID. 91301096, através do qual a ABC Construções comprometeu-se a edificar empreendimento em contraprestação de algumas unidades imobiliárias futuras. Em razão da aludida permuta, a parte autora receberia algumas unidades habitacionais naquele imóvel, unidades estas que foram transmitidas a terceiros (antes do conclusão da obra e efetivo registro do imóvel), mediante os Contratos Particulares de Cessões e Transferências de Direitos (encartados aos autos). Nesta linha, como já destacado, o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade de bens imóveis, a qual somente ocorre no momento em que o instrumento translativo da propriedade é registrado junto ao Serviço de Registro de Imóveis. Percebo que, in casu, ocorreu a chamada incorporação imobiliária com reserva de área ideal aos permutantes, de modo que, a incorporadora apresenta-se, apenas, como empreiteira de construção civil, não tendo havido transmissão de propriedade imobiliária, e, por conseguinte, indevida a cobrança de ITBI, seja referente à primeira relação entre a demandante e a ABC Construções, seja no momento posterior quando a demandante cedeu os seus direitos aos seus cessionários naquela relação posterior, isto porque a titularidade da fração ideal não foi transferida. Sobre situações semelhantes, vejamos alguns julgados: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA DE ITBI - CONTRATO DE PERMUTA - FRAÇÃO IDEAL DO IMÓVEL RESERVADA AOS PERMUTANTES - AUSÊNCIA DE TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE - HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1- A incidência do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI pressupõe a efetiva transmissão da propriedade ou de direitos reais sobre o bem imóvel. 2- A reserva de fração ideal em contrato de promessa de permuta não caracteriza transmissão da propriedade imobiliária, razão pela qual não ocorre o fato gerador do ITBI, revelando-se ilegal a exigência do imposto. Precedentes do TJMG. 3- Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-MG - AC: 50120761220218130223, Relator.: Des.(a) Sandra Fonseca, Data de Julgamento: 05/09/2023, 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/09/2023). EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO - SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO - INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA - DESDOBRAMENTO DA MATRÍCULA MÃE PARA CONSIGNAR 33 UNIDADES AUTÔNOMAS COMO PERTENCENTES AOS PERMUTANTES PROPRIETÁRIOS DO TERRENO - NEGATIVA PELO OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS DE LAGOA SANTA/MG - ART. 946, DO PROVIMENTO Nº 260/CGJ/2013 - REQUERIMENTO DO REGISTRO DE ATRIBUIÇÃO DE UNIDADES - AUTORIZAÇÃO PELA ESCRITURA PÚBLICA DE PERMUTA - ITBI SOBRE A FRAÇÃO RESERVADA AOS PERMUTANTES - INEXIGÊNCIA. É indevida a exigência imposta à incorporadora pelo Oficial do Registro de Imóveis de Lagoa Santa/MG para a atribuição das unidades imobiliárias cedidas aos permutantes proprietários do terreno, com base no procedimento do art. 946, do Provimento nº 260/CGJ. - O ITBI tem como fato gerador a transmissão da propriedade de imóveis - Na incorporação imobiliária, incide tão-somente sobre a fração ideal adquirida pela incorporadora, vez que em relação à fração retida pelos proprietários do terreno, não há transferência onerosa que subsuma a hipótese de incidência, mas apenas a troca pelas unidades autônomas - Embora inexistente requerimento do registro da atribuição de unidades antes de averbado o 'habite-se', para individualização das matrículas das unidades autônomas, a escritura pública de permuta é título hábil para certificar a transferência das acessões, que, vinculadas à fração ideal de 18,543% do terreno construído, constituem as 33 suítes permutadas - Recurso provido. (TJ-MG - Recurso Administrativo: 03278964920168130000, Relator.: Des.(a) Elias Camilo, Data de Julgamento: 07/06/2017, CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data de Publicação: 16/06/2017). Não se justifica, portanto, a incidência do ITBI na espécie, porquanto não houve regular transmissão de bens. Entendo como necessário, também, destacar sob outra ótica, que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que apenas a transcrição do título de transferência no registro de imóveis dá ensejo à incidência do ITBI, não podendo ser tributada a promessa de compra e venda e cessão de direitos (RO em MS 10.650-DF, AgReg no REsp 982625/RJ). Neste sentido, a Ministra Eliana Calmon, ao relatar o Recurso Especial 57.641/PE, entendeu que o ITBI não incide “em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo”. Não se pode olvidar que o STF, quando do julgamento da Representação nº 1.211-5/RJ, decidiu no mesmo sentido, sendo a ementa lavrada com o seguinte teor: “Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Fato gerador. O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares no direito privado brasileiro, não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos”. Diante desse contexto, percebo que as operações jurídicas realizadas entre os envolvidos nesta contenda processual ficaram no plano contratual, cuja consequência tem efeito jurídico entre as partes, não caracterizando hipótese de incidência tributária, uma vez que não levada ao efetivo registro. Em outras palavras, perante o Cartório de Registro de Imóveis não houve qualquer alteração na condição dominial dos imóveis que possa implicar na ocorrência do fato gerador e, com isso, possibilitar a exigência do tributo. Nesse sentido, o voto do Ministro Francisco Falcão, no Ag.Rg no RE nº 798.794/SP, deixou assentado que “o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel”, incidindo, portanto, o tributo somente após o registro no Cartório de Imóveis. Não é outro o entendimento do nosso Tribunal de Justiça, senão vejamos: (...) O art. 110 do CTN estipula que a Lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas constituições dos estados, ou pelas Leis orgânicas do Distrito Federal ou dos municípios, para definir ou limitar competências tributárias (TJ/PB, AI 2005668 36.2014.815.0000, 1ª Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Marcos Cavalcanti de Albuquerque, DJ 23/07/2014). (...) É ilegítima a conduta da Fazenda Pública Municipal em realizar a cobrança de imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI) em momento anterior ao registro do título translativo da propriedade do bem, ou seja, da lavratura de escritura pública em cartório, na medida que esta é o efetivo fato gerador para cobrança do aludido imposto (TJ/PB, Decisão Monocrática n.º 0002245- 84.2012.815.2001, Rel. Juiz Convocado José Ferreira Ramos Júnior, decidido em 12 de agosto de 2014). Ademais, sobre a possibilidade de restituição friso, por fim, o que preleciona o Código Tributário Nacional, em seus artigos 165, inciso I, e 170, vejamos: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Face todo o exposto, torna-se clara a ilegalidade da exação sobre as situações aqui relatadas e documentalmente provadas pela parte autora, sendo-lhe cabível a restituição do tributo indevidamente pago. DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, com base em tudo o mais que dos autos consta, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO por MAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS em face da FAZENDA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA/PB, isto para os fins de ANULAR o lançamento das Guias de ITBI: 2023003132, 2023003135, 2023003143, 2021001638, 2023003138, 2023003145, 2023003146, 2023003026, 2023007181, 2023005404, 2023003130, 2023003136, 2023003153, 2023003154, 2023003134 e 2023003147, RECONHECENDO o direito da empresa autora de ter RESTITUÍDO OS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS A TÍTULO DE ITBI, acrescido de correção monetária e juros legais. Isento de custas, por ser vencida a Fazenda Pública. Condeno o réu em honorários advocatícios, que serão arbitrados quando da liquidação da sentença, nos termos do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil. Se houver a interposição de recurso de apelação: 1. Intime-se a parte recorrida para apresentar contrarrazões à apelação, no prazo de 15 (quinze) dias (NCPC, art. 1.010, § 1º). 2. Se o apelado interpuser apelação adesiva, intime-se o apelante para apresentar contrarrazões, em 15 (quinze) dias (NCPC, art. 1.010, § 2º). 3. Após as formalidades acima mencionadas, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba (NCPC, art. 1.010, § 3º). Com o trânsito em julgado, estabelecido o título executivo, EVOLUA-SE a classe processual para "cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública", voltando os autos conclusos para adoção das providências legais. Publicada e Registrada com a inserção no Pje. Intime-se. Cumpra-se. JOÃO PESSOA, data e assinatura digital. Juiz Antônio Carneiro de Paiva Júnior Titular da 4º Vara da Fazenda Pública da Capital