Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
AUTOR: PERICLES DARLAN DE OLIVEIRA
REU: ESTADO DA PARAIBA
EXPEDIENTE - ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE JOÃO PESSOA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL - ACERVO A Cartório Judicial: (83) 99145-1498 DECISÃO [Classificação e/ou Preterição] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0843392-08.2022.8.15.2001
Vistos, etc. PERICLES DARLAN DE OLIVEIRA, por meio de advogado devidamente constituído, ajuizou a presente ação comum com pedido de tutela provisória de urgência em face do ESTADO DA PARAÍBA. Assevera em apertada síntese que, participou do Concurso Público da Secretaria de Estado da Educação e da Ciência e Tecnologia, regido pelo Edital nº 01/2019, para o cargo de Professor de Matemática da 2ª Gerência Regional de Ensino, no qual foi classificado na 60ª posição, em certame que previa inicialmente 18 vagas. Relata que o concurso foi homologado em 28 de novembro de 2019, por meio da Portaria nº 584/2019, tendo sua validade prorrogada até 28 de outubro de 2022, nos termos do Decreto Estadual nº 41.806, em razão das medidas excepcionais adotadas durante a pandemia da Covid-19. Alega que, após a divulgação do resultado final, o Estado da Paraíba continuou a realizar contratações temporárias de professores para a disciplina de Matemática na 2ª Região de Ensino, mesmo com a existência de candidatos aprovados e ainda não convocados, o que configuraria preterição da ordem classificatória. Sustenta que essas contratações ocorreram, sobretudo, para suprir vacâncias oriundas de aposentadorias e do aumento da demanda provocado pela implantação de escolas em tempo integral na referida região. Informa, ainda, que obteve, por meio do Sistema de Informação ao Cidadão (SIC-PB), dados que apontam a existência de, ao menos, 67 professores contratados precariamente em 2022 para a função de docente de Matemática na 2ª Regional. Diante desse cenário, requer a concessão de tutela de urgência, a fim de que o Estado seja compelido a proceder à imediata convocação, nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovado. Juntou documentos. Concessão do benefício da justiça gratuita. É o relatório. Decido. A tutela provisória de urgência, no presente caso antecipada, nos termos do artigo 300, caput, do Novo CPC, é cabível quando presentes os seguintes requisitos: 1) a probabilidade do direito, compreendida como a plausibilidade do direito alegado, em cognição superficial, a partir dos elementos de prova apresentados; 2) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, caso a prestação jurisdicional não seja concedida de imediato. Cinge-se a controvérsia quanto à possibilidade de nomeação e posse de candidato que participou do certame público regido pelo Edital nº 01/2019, para o cargo de Professor de Matemática da 2ª Gerência Regional de Ensino, no qual foi classificado na 60ª posição, em certame que previa inicialmente 18 vagas.
No caso vertente, em sede de cognição sumária, tenho que a pretensão da parte autora para os fins de concessão da tutela antecipada de urgência não merece acolhida. Explico. Ora, não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que é assegurada a nomeação, no período de validade do certame, ao candidato aprovado dentro do número de vagas estipulado no edital. Todavia,
no caso vertente, a parte autora promovente não foi aprovada dentro das vagas previstas no edital. Com efeito, mesmo nos casos em que o candidato comprove ter sido aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas pelo edital do certame, não se vislumbra direito à nomeação imediata, devendo ser observado o prazo de validade do concurso. Visto que, enquanto o prazo de validade ainda está em curso, a Administração, em razão dos critérios de conveniência e oportunidade, pode escolher o momento que julga adequado para realizar as nomeações. Nesse sentido, pacificou-se no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em sede da sistemática de Repercussão Geral no RE 598.099, instituída pela Lei 11.418/06 de relatoria do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que o aprovado em concurso público dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação, e não mais apenas mera expectativa de direito. Idêntico posicionamento vem sendo adotado pelo Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E VOLUNTÁRIOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou a orientação, inclusive sob o regime de repercussão geral, de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas do edital possui direito subjetivo à nomeação. 2. Por outro lado, não se desconhece a jurisprudência do STJ firmada no sentido de que, no prazo de validade do concurso público, a administração pública possui discricionariedade para realizar as nomeações em atenção à conveniência e oportunidade. 3. Todavia, em que pese ao prazo de validade do concurso ainda não tenha expirado, o caso em análise se revela como exceção a esse entendimento, uma vez que a contratação de temporários configura a preterição da candidata aprovada dentro do número de vagas previsto no edital do certame público, o que implica o direito líquido e certo de ser nomeada. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no RMS: 65441 PR 2021/0003944-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 29/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2021). Nestes termos, enquanto o concurso público ainda estiver com prazo de validade, os aprovados dentro do número de vagas devem aguardar a oportunidade e conveniência da nomeação pelo ente público interessado. No tocante à alegação de haver servidores temporários preenchendo cargos efetivos vagos, é preciso ter-se em mente que a referida contratação, prevista no art. 37, IX da Constituição Federal, não representa necessariamente, haver cargos públicos disponíveis, visto que se trata de contratação a título precário, justificada apenas para atender necessidade temporária e de excepcional interesse público. Nesse sentido, inclusive, veja-se o teor da seguinte ementa: ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 535, INCISOS I E II E 458, INCISO II, AMBOS DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DO DIREITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ADMISSÃO DE TEMPORÁRIOS. NÃO PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. (...) VIII- A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. IX - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017. X - Agravo interno improvido. Ressalve-se, porém, que quando devidamente comprovada, após assegurado o contraditório, a existência de servidores temporários ou empregados terceirizados ocupando cargos efetivos vagos, resta caracterizada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital. É este o entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGA NA VIGÊNCIA DO CERTAME. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado, caso se comprove: a) quebra da ordem classificatória, b) contratação temporária para preenchimento de vagas existentes ou c) surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância durante o prazo de validade do certame. 2. (...). 3. In casu, Corte de origem, soberana na análise de fatos e provas, consignou as seguintes premissas fáticas: "consoante relatado, trata-se recurso de apelação interposto pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN, em face de sentença que julgou parcialmente procedente a presente ação, determinando que a ré promova a nomeação e a posse da autora no cargo de Técnico Administrativo, em Educação, Área Médica, Proctologista (Campus Central - Natal). O presente caso versa sobre o direito à nomeação de candidata, aprovada fora do número de vagas previsto no Edital do Concurso, na hipótese de surgimento de vagas e de necessidade do preenchimento dessas vagas. Sobre o tema, a jurisprudência recente entende que apesar de, em princípio, os candidatos aprovados em cadastro de reserva não terem direito subjetivo à nomeação, mas tão somente expectativa de direito, adquirem o direito em caso de haver a comprovação do surgimento de novas vagas, dentro do prazo de validade do concurso, com a consequente necessidade do serviço. (...) No caso, entendo que restaram demonstrados os dois requisitos para que a expectativa de direito se transformasse em direito adquirido à nomeação: o surgimento de novas vagas, dentro do prazo de validade do concurso, e a necessidade de preenchimento. Com efeito, conclui-se pela vaga e pela necessidade pelo teor do Memorando nº 001/2012, de 19 de dezembro de 2012, da Coordenadora do Serviço de Coloproctologia do Hospital Universitário Onofre Lopes (...). Destaque-se, ainda, que o concurso no qual a apelada logrou ocupar a segunda colocação teve prazo de validade até 26 de julho de 2014. Assim, é possível afirmar que, para suprir os claros existentes em seus quadros funcionais, a Autarquia ora apelante promoveu um concurso público para a contratação de servidores efetivos e, durante o prazo de validade deste, instaurou, mediante ajuste de terceirização com a EBSERH, seleção de empregados públicos para desempenhar as mesmas funções que seriam da autora, ora apelada, aprovada em concurso público anterior, de modo que houve preterição ilegal" (fls. 173-175, e-STJ). 4. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgInt no AREsp 910.249/PB, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 29.11.2016; e REsp 1.671.761/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30.6.2017. 5. Recurso Especial não provido.(REsp 1681643/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017). (Negrito nosso). Note-se, portanto, que a contratação precária só é fundamento para constituir o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, na hipótese de haver servidores temporários ou empregados terceirizados ocupando cargos efetivos ofertados no referido certame. Por todo exposto, neste momento processual, inexistem provas suficientes que amparem o pedido autoral para imediata nomeação e posse no referido concurso. Nos termos do artigo 300, do CPC, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela requerido. Fica a parte autora intimada na pessoa de seu advogado (CPC/15, art. 334, § 3º) acerca da decisão. Deixo de designar audiência de conciliação e mediação com base no artigo 334, §4º, II, do Novo CPC. Cite-se a parte promovida, por meio eletrônico, nos termos do artigo 246, §1º do CPC. Com a juntada de da contestação, conforme previsão disposta nos arts. 350 e 351 do CPC/2015, intime-se a parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifestar acerca da peça contestatória. Ato contínuo, intimem-se as partes para, no prazo de 5 (cinco) dias, especificarem, de forma fundamentada, as provas que pretendem produzir, sob pena de preclusão ou indeferimento. Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, autos conclusos para sentença. JOÃO PESSOA, data e assinatura digital. Juiz Antônio Carneiro de Paiva Júnior Titular da 4º Vara da Fazenda Pública da Capital