Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: CENTRO PARAIBANO DE CLINICA E CIRURGIA DE OLHOS LTDA - ME
REU: ESTADO DA PARAIBA SENTENÇA TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DE TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. TEMA 986. CASO CONCRETO QUE NÃO SE BENEFICIA DAS HIPÓTESES DE MODULAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
EXPEDIENTE - Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0820222-80.2017.8.15.2001 [Base de Cálculo]
Cuida-se de ação promovida com o objetivo de excluir da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), declarando-se a inexistência de relação jurídico tributária, com devolução em dobro de valores indevidamente pagos. Citação efetivada, abriu-se prazo para impugnação. É o relatório. O processo comporta julgamento antecipado, na forma do art. 355, I, do CPC. A controvérsia situa-se na discussão acerca da possibilidade de incidência de ICMS sobre o serviço prestado nas etapas de transmissão e distribuição de energia elétrica, sob o argumento de que o fato gerador do ICMS é o consumo de energia elétrica, devendo o imposto incidir sobre o valor da energia efetivamente consumida. A pretensão fundamenta-se em cenário jurisprudencial remoto, segundo o qual não faziam parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema e Distribuição de Energia Elétrica): 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166⁄STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS. 3. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1673299⁄DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17⁄08⁄2017, DJe 13⁄09⁄2017). No mesmo sentido: AgInt no REsp 1607266⁄MT; AgRg na SLS 2.103⁄PI; AgRg no AREsp 845.353⁄SC; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG; AgInt no AgInt no AREsp: 1036246/SC Esse entendimento, contudo, foi superado pelo julgamento, do REsp 1.163.020/RS, em 27/03/2017, no qual restou definido que: TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável (Ministro GURGEL DE FARIA - PRIMEIRA TURMA - Data da Publicação/Fonte DJe 27/03/2017) A guinada jurisprudencial culminou com a afetação de recursos repetitivos pelo Tema 986/STJ, para discussão sobre a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, cujo julgamento, em 13/03/2024, definiu a seguinte tese: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. Isso porque, de acordo com o relator, Min. Herman Benjamin, à efetiva entrega ao consumidor final, precedem a produção e transmissão da energia elétrica, que compõem sistema interdependente de etapas, no qual, suprimida uma delas, não haverá a possibilidade de efetivação do consumo. A decisão tem aplicabilidade imediata. Contudo, diante da modificação do entendimento, antes favorável ao contribuinte, foi conferida modulação dos efeitos, adotando como marco temporal o julgamento do REsp 1.163.020/RS, em 27.03.2017, que alavancou a modificação do contexto jurisprudencial, nos seguintes termos: “Considerando que, até o julgamento do REsp 1.163.020/RS, a orientação das Turmas de Direito Público do STJ era favorável ao contribuinte de ICMS nas operações de energia elétrica, proponho a modulação de modo a incidir exclusivamente sobre aqueles consumidores que, até 27 de março de 2017, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento de ICMS sem a inclusão de TUST e TUSD. O ICMS passará a incluir TUST e TUSD na forma do Tema 986 a partir da publicação do presente acórdão, inclusive, àqueles que tiverem decisão com trânsito em julgado (nesse último caso, mediante via processual adequada aferida caso a caso)”. Significa que o tema 986 não se aplica às ações nas quais foram concedidas liminares até 27 de março de 2017, autorizando o recolhimento de ICMS sem a inclusão de TUST e TUSD, desde que não tenham sido condicionadas a depósito judicial, nem tenham sido revogadas em sede de recurso. Ainda assim, os contribuintes beneficiados com tais decisões, submetem-se ao novo posicionamento a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. O caso concreto não se insere na hipótese da modulação, impondo-se a improcedência do pedido neste ponto. Por fim, diante da improcedência do pedido, resta prejudicada a discussão sobre o prazo prescricional, bastando mencionar que, caso fosse procedente, o direito de pleitear a restituição extinguir-se-ia com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, de acordo com o art. 168, do CTN, aplicado cumulativamente com o art. 1º, do Decreto 20.910/32, para fins de eventual cobrança de valor retroativo: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido da presente ação. Condeno o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 15% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade do crédito, na hipótese de ser o promovente beneficiário da justiça gratuita. 1)Intimem-se as partes. 2)Decorrido o prazo sem interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos conclusos para determinação de arquivamento. JOÃO PESSOA, DATA E ASSINATURA ELETRÔNICA. Juiz(a) de Direito