Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: LAURO ROSADO DE OLIVEIRA
REU: ESTADO DA PARAIBA, SECRETARIA DE ESTADO DO DESENVOLVIMENTO HUMANO, FUNDO ESTADUAL DE ASSISTENCIA SOCIAL SENTENÇA
EXPEDIENTE - Poder Judiciário da Paraíba 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital ACERVO B PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0837365-77.2020.8.15.2001 [Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Vistos, etc. A parte autora acima nomeada, qualificada na inicial e por meio de Advogado legalmente habilitado, ingressou com a presente Ação de Cobrança em face do Promovido igualmente qualificado. Em apertada síntese, aduziu a parte Promovente que foi técnico Advogado do CREAS Regional Polo de Santa Cruz/PB de janeiro de 2013 até dezembro de 2017 com carga de trabalho de 20 (vinte) horas semanais após aprovação em Processo Seletivo Simplificado, Matrícula n° 700.231-9, sob regime de contrato. Relata que ao fim de seu contrato em 31 de dezembro de 2017 foi desligada do serviço, sem, contudo, os Promovidos terem realizado o recolhimento de seu FGTS, bem como, sem ter o Autor gozado e recebido suas férias vencidas dos 5 (cinco) anos laborados, com acréscimo do terço constitucional. De igual modo, o Demandante nunca recebeu décimo terceiro durante os 5 (cinco) anos em que atuou no seu posto de trabalho. Por todo o exposto, requereu, ao final, o recolhimento e recebimento do FGTS + Multa de 40% e pagamento do período de 2013 à 2017 de férias+1/3 em dobro e décimo terceiro salário. Juntou documentos comprobatórios de seu direito à exordial. Instada a contestar a petição inicial, o Promovido manifestou-se requerendo, prejudicialmente, a prescrição quinquenal. No mérito, a improcedência do pedido. Impugnação não foi apresentada. Sem especificações de provas. Vieram-me os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Inicialmente, verifica-se que o Tribunal de Justiça da Paraíba julgou o IRDR nº 0812984-28.2019.8.15.0000 (Tema 10), definindo que: “Na ausência de efetiva e expressa instalação de Juizados Especiais da Fazenda Pública nas Comarcas do Estado da Paraíba, de forma autônoma ou adjunta, os feitos de sua competência tramitarão perante o Juiz de Direito com jurisdição comum, com competência fazendária, observado o rito especial da lei n° 12.153/09, nos termos do art. 201 da LOJE, com recurso para as turmas recursais respectivas, excetuando-se aqueles em que já haja recurso pendente de análise nas Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça, os quais deverão ser julgados por esses órgãos.”. Isso posto, definida a competência deste juízo, passo a prolatar esta sentença. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO De conformidade com o disposto no art. 355, I, do Código de Processo Civil, o juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando não houver necessidade de produção de outras provas. No caso em exame, é evidente a admissibilidade do conhecimento direto do pedido, posto que as partes instruíram o processo com provas documentais suficientes para o deslinde do litígio, não havendo necessidade de produção de prova em audiência. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL É cediço que em se tratando de Fazenda Pública, além das disposições encartadas no Código Civil, aplicam-se as regras contidas no Decreto nº. 20.910 de 06 de janeiro de 1932, e, igualmente, aquelas hospedadas no Decreto-lei nº. 4.597, de 19 e agosto de 1942. Nos termos do art. 1º do Decreto nº.20.910/1932: "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do que se originarem". Nesse sentindo a súmula n° 85 do STJ, in verbis: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”. Desta forma, a presente ação está sujeita ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos, razão pela qual estão prescritos todos os valores eventualmente existentes aos 05 anos anteriores à data de ingresso da presente demanda. DO MÉRITO Nos termos do art. 37, II e IX, da CF/88, a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, autorizando, a contratação temporária de servidores, excepcionalmente, para suprir necessidade temporária de excepcional interesse público. Eis os dispositivos: II - "A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; […] § 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público." Em vista disso, a contratação da parte Autora se encontra nula de pleno direito, pois se trata de uma situação que viola o art. 37, II, § 2º, acima citados. Em casos tais, faz-se mister esclarecer que, quando resta configurada a nulidade da contratação, o servidor faz jus apenas aos salários retidos e ao depósito do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Assim, em se observando que tal contratação deu-se posteriormente à promulgação da CRFB/88, em não tendo sido precedida de concurso público para tanto, nos termos do art. 37, § 2º, da CRFB, a contratação em tela deve ser declara nula. E, assim sendo, já decidiu o STF (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 765.320/MG), que a nulidade do contrato de trabalho celebrado com entidade da Administração Pública, sem a prévia realização de concurso público, não gera efeitos trabalhistas, sendo devido ao trabalhador, apenas, o saldo de salário dos dias efetivamente trabalhados e o direito aos depósitos e levantamento do FGTS. Vejamos: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. Ainda: (STF-0087581) FGTS - CONTRATO DE TRABALHO - NULIDADE. A nulidade do contrato de trabalho a envolver a Administração Pública não afasta o direito aos depósitos relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Precedente: recurso extraordinário nº 596.478/RR, redator do acórdão ministro Dias Toffoli, submetido à sistemática da repercussão geral, acórdão publicado no Diário da Justiça de 25 de fevereiro de 2015. Ressalva de entendimento pessoal, porque vencido quanto aos efeitos do ato nulo. (Segundo Ag. Reg. no Recurso Extraordinário com Agravo nº 880072/AC, 1ª Turma do STF, Rel. Marco Aurélio. j. 24.05.2016, unânime, DJe 17.06.2016). “Cinge-se a controvérsia a decidir se há obrigatoriedade de pagamento de FGTS em caso de exoneração de servidor contratado temporariamente sem concurso público. 2. O STF entende que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado" (AI 767.024-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 24.4.2012)”. 3. O STJ firmou, sob o rito do art. 543-C do CPC, entendimento no sentido de que a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). 4. Por expressa previsão legal, é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário (art. 19-A a Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164-41/2001). (STJ - AgRg no REsp 1434719/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, T2, 24/04/2014, DJe 02/05/2014). E ainda, julgados da Corte Paraibana: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR PELO ENTE ESTATAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. VERBAS TRABALHISTAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTE DO STF. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO POR MEIO DE DOCUMENTO HÁBIL. ÔNUS DOENTE ESTATAL. PROVIMENTO PARCIAL. Consoante entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, dado em repercussão geral (RE 705.140 - RS), são nulas as contratações sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, não ensejando quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e FGTS. Em sede de repercussão geral (ARE nº 709.212), o Supremo Tribunal Federal superou o entendimento acerca da prescrição trintenária na cobrança do FGTS, passando para cinco anos. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00011842020128150311, - Não possui -, Relator DESA. MARIA DAS GRAÇAS MORAIS GUEDES, j. Em 27-10-2015). APELAÇÃO CÍVEL - ORDINÁRIA DE COBRANÇA – SERVIDOR ESTADUAL - CONTRATO NULO - IREITO AO DEPÓSITO DOFGTS DO PERÍODO TRABALHADO PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTE TRIBUNAL - PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOAHUMANA E DO VALOR SOCIAL DO TRABALHO - APLICAÇÃODO ART. 557, §1°-A, DO PC - PROVIMENTO DO RECURSO. Súmula Nº 363 o ST. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - es. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe auferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, espeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores eferentes aos depósitos do FGTS. (TJPB - CÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº00079829720148152001, - Não possui -, Relator DES SAULO HENRIQUES DE SÁ E BENEVIDES, j. em 9-0-2015). No caso dos autos, já mencionado, o Promovente foi contratado pela Edilidade, de forma precária, o que torna seu contrato nulo, haja vista a inobservância aos dispositivos constitucionais relativos à matéria. Desse modo, a contratação de servidores pela Administração, sem prévio concurso público, fora das hipóteses legais, possui uma nulidade qualificada, não gerando direitos sociais previstos do art. 7º e art. 39, § 3º da Constituição Federal, excetuando apenas os valores correspondentes ao saldo de salário pelos dias trabalhados e o resgate do valor correspondente ao FGTS. Restando inconteste o direito ao recolhimento do FGTS, resta analisar a incidência ou não da prescrição trintenária na situação em que o contrato é declarado nulo, como no presente caso. O prazo trintenário revelava-se com entendimento dominante desde 1980, quando se editou através de uma interpretação da então vigente Lei nº 5.107/1966 (responsável pela criação do FGTS), o Enunciado nº 95, que dispunha: “é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço”. Após o advento da Constituição Federal de 1988, com a promulgação da Lei nº 8.036/1990, o FGTS restou disciplinado de forma específica e atual, prevendo-se, no novo diploma legal, no §5º de seu art. 23, a necessidade de respeito do “privilégio” à prescrição trintenária, norma reproduzida igualmente no art. 55 do Decreto Regulamentar nº 99.684/1990. Diante do julgamento do Recurso Extraordinário nº 709.2012 perante o Supremo Tribunal Federal, houve uma rediscussão acerca do assunto, conforme o disposto no art. 7º, inc. III, da CF/88, que de forma expressa incluiu o FGTS como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais e, adotou a tese da prescrição trintenária. Porém, destacou a necessidade de se adequar à regra contida no art. 7º, inc. XXIX, do mesmo diploma, que prevê o prazo quinquenal para os créditos resultantes das relações de trabalho. Eis o citado dispositivo: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; Considerando o reconhecimento da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entendeu-se por bem modular os efeitos da decisão, concedendo-lhes efeitos meramente prospectivos, ou seja, para o futuro. Eis a ementa do Julgado: “Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (STF, ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015). Como regra de transição na modulação, restou sedimentada a seguinte propositura: “A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”. Dessa forma, a prescrição pelo não recolhimento do FGTS até a data da decisão do STF continua com o prazo prescricional de 30 anos. Os prazos em curso terão regras de transição: o prazo restante (se inferior a cinco anos) ou quinquenal (quando o prazo restante for superior a cinco anos), ambos contados da decisão do STF (13/11/2014), ou seja, o contexto do julgado estabelece, que nas demandas distribuídas até 13.11.2014, deve a extinção da pretensão material ser apreciada sob a ótica do prazo trintenário. E após o dia 13.11.2014 (data do julgamento do ARE n° 709.212), a prescrição é quinquenal. Assim, de acordo com o referido julgado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso na data do julgamento (13.11.2014), aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 05 anos, a partir dessa decisão, o que me faz concluir que o prazo prescricional da presente demanda é de 05 (cinco) anos. No caso, a ação foi ajuizada na Justiça Comum em 21.07.2020 para questionar prestações relacionadas ao FGTS do contrato administrativo, durante o período de janeiro de 2013 até dezembro de 2017. Isso significa dizer que a partir do dia 13.11.2014 (data do julgamento do Recurso Extraordinário nº 709.2012), o prazo prescricional é quinquenal, e as demandas que tramitavam no momento anterior a essa data é assegurado o recebimento dos valores aos 30 (trinta) anos do ajuizamento da ação. No entanto, no presente caso, o Promovente ajuizou a ação depois do dia 13.11.2014 e essa circunstância autoriza a condenação do Promovido ao pagamento dos depósitos do FGTS aos 05 (cinco) anos do ajuizamento dessa ação. DISPOSITIVO ISTO POSTO, tendo em vista o que mais dos autos consta e princípios de direito atinentes à espécie, fulcro no art. 490, do CPC/15, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE para, dentro dos limites constantes na exordial, CONDENAR o PROMOVIDO a restituir as verbas devidas a título de FGTS à parte autora, não depositadas durante o período laboral efetivamente cumprido em conta vinculada ao FGTS, no período de cinco anos anteriores à propositura da ação na Justiça Comum Estadual. Por fim, aponte-se que os valores serão acrescidos de juros de mora que devem incidir com o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, correção monetária, pelo IPCA-E, a partir da citação (art. 240 do CPC), considerando-se o que restou decidido pelo Pleno do STF em 20/09/2017 no RE 870.947, assim como o decidido pelo STJ no tema repetitivo 905,REsp 1495146/MG, REsp 1492221 e REsp 1495144, e a partir de 09/12/2021, conforme a taxa Selic, em observância à alteração promovida pelo art. 3º da EC nº 113/2021. Sem custas e honorários, face determinação legal contida no art. 55 da Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente. Não haverá reexame necessário (art. 11, da Lei n. 12.153-2009). Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Em caso de recurso inominado tempestivo (art. 42 da Lei 9.099/95), após o preparo, se for o caso, intime-se o recorrido para oferecer resposta escrita, no prazo de dez (10) dias, nos termos do § 2º, do art. 43, da Lei 9.099/95. A seguir, REMETAM-SE OS AUTOS À TURMA RECURSAL. JOÃO PESSOA, data e assinatura eletrônica. Isabelle de Freitas Batista Araújo Juiz(a) de Direito