Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: MARIA DA PENHA PEREIRA DE LIMA
REU: ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A, ESTADO DA PARAIBA
EXPEDIENTE - ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE JOÃO PESSOA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL - ACERVO A Cartório Judicial: (83) 99145-1498 SENTENÇA [Cálculo de ICMS "por dentro"] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0836788-36.2019.8.15.2001
Vistos, etc.
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA proposta pela parte promovente em face da ENERGISA e do ESTADO DA PARAÍBA. Alega a parte autora, em síntese, que é consumidora de energia elétrica, perante a ENERGISA PARAÍBA – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, inscrita no CNPJ sob o nº 09.095.183/0001-40, inscrição estadual nº. 16.015.823-0, e analisando as faturas mensais da conta de energia, se percebe que um dos impostos cobrado é o ICMS, vindo discriminado sua base de cálculo, bem como o valor total do referido imposto. Entretanto, afirma que, a cobrança de ICMS na fatura de energia elétrica, por si só, não é ilegal, porém, a base de cálculo que vem sendo utilizada para computar o valor do referido imposto está em desconformidade com a legislação, jurisprudência, bem como com a súmula 391 do STJ. Relata que, a base de cálculo para incidência do ICMS é realizada somando-se os valores de TUST, aqui chamada somente de Transmissão, da TUSD, aqui chamada somente de Distribuição, e dos ENCARGOS, esses compreendidos como ENCARGOS SETORIAIS que estão muito bem explicados no sítio da ANEEL (www.aneel.gov.br), e que, da mesma forma, não representam consumo efetivo de energia. Nesta perspectiva, requer ao final, a total procedência dos pedidos, para declarar a irregularidade no recolhimento do ICMS, cobrado e repassado pela ENERGISA em favor do ESTADO DA PARAÍBA, sobre as Tarifas de Transmissão e Distribuição de energia elétrica, como também os demais encargos e sobre os demais componentes da tarifa (independente de nomenclatura) lançados nas faturas de Energia Elétrica pela ENERGISA, limitando a incidência do ICMS, única e exclusivamente na compra de energia, ordenando à Energisa que se abstenha de cobrar o valor de forma equivocada, bem como devolva o valor pago irregularmente pela requerente em dobro. Juntou documentos. Decisão de suspensão do feito, nos termos do art. 1.037, II, do CPC. Vieram os autos conclusos. É o relatório. DA FUNDAMENTAÇÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 986 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS A base de cálculo, expressão econômica do fato gerador escolhida para a incidência da alíquota, por sua vez, é o valor da operação, nos termos do art. 13, I, da LC 87/96[4] e não apenas o valor de produção da energia elétrica, haja vista que o preço de um produto considera, entre outros custos, as despesas necessárias à transferência de titularidade. Essa dinâmica é bastante clara na comercialização de energia elétrica, onde a transmissão e distribuição são necessárias para que a energia elétrica seja entregue nos lares dos consumidores. A soma dos custos de produção da energia, transmissão e distribuição consiste, então, na operação necessária à circulação do produto energia elétrica e, portanto, se amolda perfeitamente ao fato gerador do ICMS. Inclusive, o art. 34, § 9º, do ADCT[5], explicita que o valor a ser considerado, quanto à energia elétrica para fins de ICMS, corresponde ao preço na operação final, ou seja, antes da entrega ao consumidor. Regra semelhante foi reproduzida no art. 9º, § 1º, II, da LC 87/96[6] e adotada no art. 21 da Lei Estadual 6379/96[7]. Tal entendimento, de forma lapidar, foi esboçado em julgado do TJRS, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA. CONTRATAÇÃO REGULADA. CONSUMIDOR CATIVO. Existem dois ambientes distintos de fornecimento de energia elétrica no país, o ambiente de contratação livre e o ambiente de contratação regulada. In casu,
trata-se de ambiente de contratação regulada, onde os geradores, produtores independentes e comercializadores vendem a energia para as distribuidoras. Estas, por sua vez, comercializam a energia para os consumidores cativos. Neste quadro, as concessionárias distribuidoras cobram dos consumidores cativos a tarifa fixada pela agência reguladora, a ANEEL, sendo que a TUSD e a TUST são repassadas aos consumidores nas contas pagas às concessionárias responsáveis por fornecer a energia elétrica. Do teor dos arts. 9º, § 1º, inciso II, e 13 da Lei Kandir, bem como do art. 34, § 9º, do Atos das Disposições Transitórias - ADCT, depreende-se a TUST e TUSD integram, efetivamente, a base de cálculo do ICMS para o consumidor final da energia elétrica. Com efeito, o ICMS incide apenas quando há circulação de mercadoria, sendo que, no caso do consumidor cativo, a base de cálculo é composta também pelos valores necessários à transmissão e à distribuição, os quais compõem o valor da operação final. Sendo o "efetivo consumo" levado em conta para caracterização do fato gerador do ICMS sobre operação de energia elétrica, as fases que o precedem não podem ser consideradas autonomamente para o consumidor cativo - a cadeia produtiva caracteriza-se como conjunto indissociável, abarcado pelo preço final a ser pago. Julgados deste Tribunal de Justiça. Manutenção da sentença. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70071652044, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 14/12/2016) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. GERAÇÃO. TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD). VALOR DA OPERAÇÃO FINAL. ART. 34, § 9º, DO ADCT E O ART. 9º, §1º, II, DA LEI KANDIR. Consumidor cativo. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de mercadoria. Os custos relativos à transmissão (TUST) e à distribuição (TUSD) constituem a base de cálculo do ICMS, porquanto indispensáveis à entrada de energia elétrica na unidade consumidora do usuário cativo, integrando, pois, o preço praticado na operação final, consoante estabelece o art. 34, § 9º, do ADCT e o art. 9º, §1º, II, da Lei Kandir. Hipótese dos autos que não se confunde com a de operação que envolva compra e venda de energia elétrica no "mercado livre". APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70070650114, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em 23/11/2016). Naqueles julgados as tarifas de transmissão e distribuição, TUST e TUSD, receberam a incidência do ICMS de forma isolada, de per si, pois derivam de relações jurídicas autônomas, firmadas por consumidores de grande porte, denominados de “consumidores livres”, que podem comprar energia elétrica de fornecedor distinto do responsável por outras etapas do processo de produção, transmissão e distribuição da energia elétrica, conforme autorizado pela Lei 9.074/95. Em consequência, são estabelecidas operações isoladas que, na visão do STJ, estariam fora do fato gerador do ICMS. Por sua vez, os contratos com os consumidores comuns, chamados de “cativos”, por ausência de opção na aquisição da energia elétrica, engloba toda a operação necessária à comercialização do produto energia elétrica (produção, transmissão e distribuição), em uma mesma relação jurídica, ou seja, compõe toda a operação de comercialização da energia elétrica e, em consequência, realiza o fato gerador do ICMS. Os encargos setoriais, ao seu turno, apesar de não discriminados com clareza, pelo menos em cognição superficial, se apresentam como custos da operação de comercialização e, em consequência, também pertencem ao fato gerador do ICMS. Este era o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, todavia, em 13 de março de 2024, a 1ª Seção do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) julgou o Tema 986 dos repetitivos, referente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços). A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos tribunais de todo o país – as ações estavam suspensas até agora para a definição do precedente qualificado pelo STJ, o que se aplica ao presente caso, por versar sobre mesma matéria de direito.
DIANTE DO EXPOSTO, considerando o precedente vinculante do STJ em sede de recursos repetitivos (tema 986), e com fulcro no artigo 332, II c/c 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo IMPROCEDENTE O PEDIDO. Condeno o promovente em custas e honorários sucumbenciais, que fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85 § 2º do CPC, restando suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º do CPC, em razão dos benefícios da justiça gratuita que concedo neste momento. Havendo interposição de apelação no prazo recursal, intime-se o/a apelado/a para, querendo, oferecer contrarrazões. Após, nada mais ensejando intervenção do juízo de primeiro grau, remeta-se ao TJPB. Do mesmo modo, na hipótese de interposição de apelação adesiva, vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões, no prazo legal, sendo, após, remetido ao TJPB. Em não havendo recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se com baixa nos registros. Publicada e registrada com a inserção no Pje. Intime-se. Cumpra-se. João Pessoa, datado e assinado eletronicamente. Isabelle de Freitas Batista Araújo Juiz(a) de Direito