Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Lilian Cristina Barbosa Lima Advogada: Jullyanna Karlla Viegas Albino (OAB/PB 14.577)
Apelado: Município de João Pessoa APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PLEITO DE MAJORAÇÃO DE 20% PARA 40% EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta por servidora pública municipal contra sentença que julgou improcedente pedido de majoração do adicional de insalubridade de 20% para 40%, formulado em Ação Comum de Obrigação de Fazer cumulada com Obrigação de Pagar, sob o argumento de aumento de exposição a agentes biológicos durante a pandemia de COVID-19. A autora requereu, ainda, pagamento retroativo da diferença percentual com os devidos reflexos legais. O Juízo de origem extinguiu o processo com resolução de mérito, condenando a parte autora ao pagamento das custas e honorários, com suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em definir se é juridicamente possível a majoração do adicional de insalubridade para Agente Comunitário de Saúde do Município de João Pessoa, de 20% para 40%, com base em normas da CLT e da NR-15 do Ministério do Trabalho, diante da exposição acentuada durante a pandemia de COVID-19, à luz do regime jurídico estatutário aplicável. III. RAZÕES DE DECIDIR O pagamento de adicional de insalubridade aos servidores estatutários municipais está condicionado à existência de lei regulamentadora local, nos termos da Súmula 42 do TJPB. A legislação municipal vigente (Leis Municipais nºs 11.821/2009 e 13.187/2016) fixa os percentuais de insalubridade em 5%, 10% e 20%, sendo este último o grau máximo permitido, já implantado e regularmente percebido pela servidora. A pretensão de majoração para 40% com base na NR-15 do Ministério do Trabalho é juridicamente inviável, pois essas normas aplicam-se exclusivamente aos contratos de trabalho regidos pela CLT, não sendo extensíveis a servidores públicos submetidos a regime estatutário. A jurisprudência do TJPB é pacífica no sentido de que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo para criar percentuais não previstos em lei local, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes. O contexto da pandemia de COVID-19, ainda que excepcional, não autoriza interpretação extensiva que resulte em criação de direitos não previstos legalmente, sobretudo em se tratando de verba remuneratória de natureza estatutária. A servidora recebeu, no período pandêmico, incentivos financeiros específicos e teve seu adicional reajustado, o que descaracteriza qualquer prejuízo material. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O adicional de insalubridade devido aos Agentes Comunitários de Saúde do Município de João Pessoa está limitado ao percentual de 20%, conforme previsão expressa nas Leis Municipais nºs 11.821/2009 e 13.187/2016. A majoração desse percentual, ainda que diante da pandemia de COVID-19, somente é possível mediante edição de lei local específica, não sendo suficiente a invocação de normas da CLT ou da NR-15 do Ministério do Trabalho. O Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo para ampliar direitos remuneratórios de servidores estatutários à revelia da legislação municipal.
Tribunal de Justiça da Paraíba 4ª Câmara Cível - Gabinete 08 DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0843234-50.2022.8.15.2001 Origem: 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de João Pessoa Relator: Juiz Adilson Fabrício Gomes Filho Vistos
Trata-se de Apelação Cível, interposta por LILIAN CRISTINA BARBOSA LIMA contra sentença do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de João Pessoa, que, nos presentes autos da “AÇÃO COMUM DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE PAGAR PARA RECONHECIMENTO DE MAJORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA GRAU MÁXIMO”, proposta em face do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, decidiu o seguinte: "[...] JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DA INICIAL, extinguindo o processo com o julgamento do mérito. Condeno a autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 85, §8º do CPC, permanecendo suspensos, tendo em vista o requerente ser beneficiário da justiça gratuita.[...]" Em suas razões recursais, a apelante sustenta, em síntese: (i) que é servidora pública municipal, ocupante do cargo de Agente Comunitária de Saúde, tendo exercido suas atividades ininterruptamente durante o período da pandemia da COVID-19, em situação de evidente exposição a agentes insalubres; (ii) que, embora perceba o adicional de insalubridade no percentual de 20%, o quadro fático justifica a majoração do referido adicional para 40%, com base na atuação durante o estado de calamidade pública sanitária; (iii) que a legislação trabalhista e as Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho (em especial a NR-15) devem ser aplicadas de forma subsidiária ao regime estatutário, diante da ausência de previsão legal específica municipal para majoração do adicional em situações excepcionais; (iv) que a sentença violou princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da valorização do servidor público e da proteção à saúde, nos termos dos arts. 5º, 7º, XXII e XXIII, 37, § 6º e 196 da Constituição da República. Ao final, pugna pela reforma integral da sentença, com o reconhecimento do direito à majoração do adicional de insalubridade para grau máximo (40%) no período compreendido entre março de 2020 e abril de 2022, com reflexos nas verbas salariais (13º salário, férias com terço constitucional, etc.), bem como a condenação do ente público ao pagamento retroativo das diferenças apuradas. Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. Sem manifestação do Ministério Público, ante a ausência de qualquer das hipóteses do art. 178 do CPC. É o relatório. Decido. Conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade, recebendo-o nos seus efeitos próprios (CPC, arts. 1.012, caput, e 1.013). A controvérsia devolvida à Corte reside em definir sobre a possibilidade de majoração do adicional de insalubridade de Agente Comunitário de Saúde, de 20% (vinte por cento) para 40% (quarenta por cento), considerando o aumento de sua exposição no período da pandemia (COVID-19). O pagamento de adicional ou de gratificação de insalubridade a servidores públicos submetidos a regime jurídico-administrativo, conforme disposto na Súmula n.º 42, desta Corte, depende de lei regulamentadora do ente federado ao qual estão vinculados. Confira-se: Súmula 42 – O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico-administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer. No âmbito do Município de João Pessoa, o pagamento do adicional de insalubridade é regulada pela Lei Municipal n.º 11.821/2009, que prevê os percentuais de 5% (cinco por cento), 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) para pagamento de adicional de insalubridade, in verbis: Art. 3º. O grau de insalubridade será estabelecido pela Comissão de Insalubridade constituída através do ato do Chefe do Executivo Municipal, para os casos definidos nos incisos do art. 2º desta Lei, e calculados com base nos seguintes percentuais: I - 05 (cinco), 10 (dez), ou 20 (vinte) por cento, no caso de gratificação de insalubridade nos graus mínimo, médio ou máximo, respectivamente, que será paga mensalmente sobre o vencimento básico do servidor estatutário que fizer jus; II - No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade será apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo salarial, sendo vedada à percepção cumulativa. Parágrafo Único - A Comissão prevista no caput deste artigo será formada por dois médicos de trabalho e por um engenheiro de segurança do trabalho. No que ser refere especificamente aos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias, a Lei Municipal nº 13.187/2016, em seu art. 3º, prevê expressamente o percentual de 20% (vinte por cento) a título de pagamento do adicional de insalubridade, sendo esta verba já implantada no contracheque da autora. Art. 3º É assegurado o pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20% aos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Saúde Ambiental, cujo regime foi convertido de celetista para estatutário. A análise dos contracheques contidos no id. 36653108 evidencia, de forma inequívoca, que a servidora LILIAN CRISTINA BARBOSA LIMA percebe, de maneira regular e ininterrupta, o adicional de insalubridade sob a rubrica “INSALUBRIDADE ACS ESTATUTÁRIO – Código 187”, nos valores de R$ 280,00 (em 2020) e R$ 310,00 (a partir de 2021), em consonância com o grau máximo previsto na legislação municipal (20%). Não se trata, pois, de ausência de pagamento, mas sim de pretensão de majoração percentual sem respaldo legal específico. No contexto da pandemia de COVID-19, verifica-se, ademais, a concessão de verbas extraordinárias identificadas como “INCENTIVO COVID PORT.2358-MS” (R$ 458,06) e “INCENTIVO COVID PORT.2405-MS” (R$ 471,61), além do reajuste no valor do adicional de insalubridade em 2021, o que afasta qualquer alegação de desassistência ou prejuízo remuneratório durante o período excepcional. Este Tribunal de Justiça, com base no princípio da legalidade, possui entendimento no sentido da impossibilidade de majoração do percentual do adicional de insalubridade sem que haja previsão legal, mesmo que o pedido seja com base em Norma Regulamentadora do Ministério do Trabalho, porquanto tais normas aplicam-se exclusivamente às relações de emprego regidas pela CLT, não podendo servir de fundamento legal para ensejar o pagamento da Gratificação de Insalubridade a servidor público. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. GARI. MUNICÍPIO DE TAVARES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO DO ADICIONAL NO ART. 69 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 001/2005. REGULAMENTAÇÃO POSTERIOR PELA LC Nº 012/2018. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL COM BASE NA NR-15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEI LOCAL. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. - A Lei Complementar nº 012/2018, de 23 de julho de 2018, veio regulamentar o pagamento do adicional de insalubridade, previsto no art. 69 do Estatuto dos Servidores do Município de Tavares (Lei Complementar nº 001/05), definindo, inclusive, o percentual a ser aplicado de acordo com o grau de insalubridade da atividade exercida. Assim, sendo considerada a atividade exercida pelo autor como de grau máximo, o percentual aplicado sobre os vencimentos básicos do cargo do autor foi de 10% (dez por cento), em atenção ao princípio da legalidade. - Afigura-se descabida, no entanto, a pretensão de majoração do percentual do adicional de insalubridade com base unicamente na norma regulamentadora nº. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, que em geral é direcionada aos empregados celetistas, quando sequer há previsão na Lei Complementar Municipal nº 012/2018 de sua aplicabilidade aos servidores públicos municipais. - Não é cabível a reparação por danos morais, uma vez que, além de já estar sendo pago ao demandante adicional de insalubridade a título de gratificação pela atividade insalubre desenvolvida, para que se reconheça o cabimento da indenização, mostra-se necessária a constatação da conduta antijurídica que gere dano, bem como o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil. O simples fato de não serem fornecidas ao autor EPIs e e EPCs, no máximo, pode ensejar a responsabilização do superior hierárquico, conforme previsão do art. 10 da LC nº 012/2018, sem que, no entanto, implique em reparação por danos morais. (0800953-13.2019.8.15.0311, Rel. Des. Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, APELAÇÃO CÍVEL, 4ª Câmara Cível, juntado em 30/09/2020) APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PLEITO DE MAJORAÇÃO PARA O GRAU MÁXIMO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA CAUSADA PELO COVID-19. ADICIONAL QUE JÁ É PAGO EM SEU GRAU MÁXIMO DE 20% (VINTE POR CENTO) EM RAZÃO DA PREVISÃO DAS LEIS MUNICIPAIS DE NºS 11.821/2009 E 13.187/2016. VEDAÇÃO AO PODER JUDICIÁRIO DE ESTABELECER PARÂMETROS DISTINTOS DOS LEGALMENTE FIXADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO. A Lei Municipal nº. 11.821/2009 foi editada pela edilidade, sendo formalmente constitucional, e prevendo percentuais de 05% (cinco por cento), 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) para pagamento de adicional de insalubridade. Por sua vez, quanto aos Agentes Comunitários de Saúde, a Lei Municipal nº 13.187/2016, expressamente, previu o percentual de 20% (vinte por cento) à título de pagamento do adicional de insalubridade, conforme art. 3º do referido diploma, não se admitindo a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. (0840625-94.2022.8.15.2001, Rel. Des. Marcos William de Oliveira (aposentado), APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 26/05/2023) EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO PARA O GRAU MÁXIMO DE 40% (QUARENTA POR CENTO). NECESSIDADE DE EDIÇÃO DA LEI REGULAMENTADORA. VINCULAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO APELO. - Em atenção ao princípio da legalidade que rege a Administração Pública, o adicional por exercício de atividade insalubre depende de previsão na Lei local. - Não é possível a condenação da municipalidade à implantação e pagamento do adicional de insalubridade ao servidor litigante, notadamente porque, inexiste legislação municipal garantindo e regulamentando a percepção do adicional no percentual de 40% (quarenta por cento). (0843455-33.2022.8.15.2001, Rel. Des. Marcos Cavalcanti de Albuquerque, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 3ª Câmara Cível, juntado em 04/05/2023) APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. GARI. MUNICÍPIO DE ITAPORANGA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO DO ADICIONAL NA LEI COMPLEMENTAR Nº 04/1996. VANTAGEM INSTITUÍDA DE FORMA GENÉRICA PELA EDILIDADE. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO COM BASE UNICAMENTE NA NR-15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. - Por força da ausência de previsão normativa no art. 39, § 3º, da Constituição da República, os agentes públicos não fazem jus, de forma automática, ao adicional de insalubridade, mostrando-se necessária interposição legislativa para que essa garantia a eles se estenda. Ausente lei local que regulamente a concessão da gratificação por exercício de atividade insalutífera, é indevido o pagamento da vantagem. - A Lei Complementar Municipal nº 04/1996, apesar de dispor acerca da possibilidade de concessão do adicional de insalubridade, deixa para lei específica tratar sobre o tema, não prevendo os elementos necessários para o seu deferimento, sendo, pois, norma de eficácia limitada, sem aplicabilidade imediata. - Afigura-se descabida, portanto, a pretensão de deferimento do adicional de insalubridade com base unicamente na norma regulamentadora nº. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, por se tratar de dispositivo aplicável unicamente aos empregados celetistas. (0801363-85.2016.8.15.0211, Rel. Des. João Alves da Silva, APELAÇÃO CÍVEL, 4ª Câmara Cível, juntado em 18/07/2019) A pretensão recursal esbarra no princípio da separação dos poderes, uma vez que compete exclusivamente ao Poder Legislativo Municipal estabelecer os percentuais e condições para pagamento do adicional de insalubridade. O Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, criando direitos não previstos em lei ou alterando percentuais legalmente estabelecidos. O presente julgamento monocrático encontra amparo no art. 932, V, "a", do CPC, uma vez que a pretensão recursal contraria diretamente a Súmula 42 desta Corte, que estabelece a necessidade de lei regulamentadora do ente federado para pagamento de adicional de insalubridade a agentes comunitários de saúde. Subsidiariamente, aplica-se o enunciado da Súmula 568 do STJ, que autoriza o julgamento monocrático quando houver entendimento dominante sobre o tema: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO provimento ao recurso. Majoro o valor dos honorários advocatícios para R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), observada a ressalva do art. 98, § 3º, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Transitada em julgado, baixem os autos à origem, com as cautelas de estilo. João Pessoa, data da assinatura digital. Adilson Fabrício Gomes Filho (Juiz Convocado) - Relator -