Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Acórdão - Tribunal de Justiça da Paraíba 4ª Câmara Cível - Gabinete 08 ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0843339-27.2022.8.15.2001 Origem 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital - ACERVO C Relator Adilson Fabrício Gomes Filho (Juiz Convocado) Apelante JULIANA CORREIA DE SANTANA Advogado JULLYANNA KARLLA VIEGAS APOLINÁRIO - OAB/PB 14577 Apelado MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA/PB Procurador BRUNO AUGUSTO ALBUQUERQUE DA NÓBREGA DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO PARA GRAU MÁXIMO (40%) EM RAZÃO DA PANDEMIA DE COVID-19. NECESSIDADE DE LEI MUNICIPAL REGULAMENTADORA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DIRETA DA CLT E DA NR-15 A SERVIDORES ESTATUTÁRIOS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE. APELO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta por JULIANA CORREIA DE SANTANA contra sentença da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital que julgou improcedente pedido de majoração do adicional de insalubridade para grau máximo (40%), em ação movida contra o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA. A autora, agente comunitária de saúde, alegou exposição a agentes biológicos durante a pandemia de COVID-19 e sustentou direito à majoração do adicional com base na Constituição Federal, na CLT e na NR-15. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar se a servidora municipal, na qualidade de agente comunitária de saúde, faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%) durante a pandemia de COVID-19, independentemente de previsão em lei municipal específica. III. RAZÕES DE DECIDIR A Constituição Federal (art. 7º, XXIII) assegura adicional de insalubridade, mas a Emenda Constitucional nº 19/1998, ao reformar o art. 39, § 3º, da CF/88, excluiu a referência ao referido direito para servidores públicos, remetendo sua regulamentação à legislação de cada ente federativo. A Administração Pública submete-se ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput), de modo que a concessão de gratificações depende de previsão expressa em lei local. No Município de João Pessoa, a Lei nº 11.821/2009 fixou percentuais de 5%, 10% e 20% para adicional de insalubridade, enquanto a Lei nº 13.187/2016 estabeleceu, de forma específica, o percentual de 20% para agentes comunitários de saúde. Não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para ampliar percentuais de adicional não previstos em lei municipal, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes. A Súmula 42 do TJPB firmou entendimento de que o pagamento de adicional de insalubridade a agentes comunitários de saúde submetidos ao regime jurídico-administrativo depende de lei regulamentadora do ente federativo. A jurisprudência deste Tribunal tem reiteradamente negado a aplicação direta da CLT e da NR-15 a servidores estatutários, por ausência de identidade normativa. IV. DISPOSITIVO E TESE Apelação desprovida. Tese de julgamento: A concessão e a majoração do adicional de insalubridade a servidores públicos dependem de previsão em lei local, em respeito ao princípio da legalidade. Não se aplica aos servidores estatutários, por analogia, o art. 192 da CLT e a NR-15 do Ministério do Trabalho. A jurisprudência do TJPB, consolidada na Súmula 42, afasta a possibilidade de concessão judicial de adicional de insalubridade sem lei municipal regulamentadora. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIII, 37, caput, e 39, § 3º; CPC, arts. 487, I, e 85, § 8º; Leis Municipais nº 11.821/2009 e nº 13.187/2016. Jurisprudência relevante citada: TJPB, APL 0843455-33.2022.8.15.2001, Rel. Des. Marcos Cavalcanti de Albuquerque, j. 04.05.2023; TJPB, APL 0843341-94.2022.8.15.2001, Rel. Desa. Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas, j. 29.02.2024; TJPB, Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 2000622-03.2013.815.0000, Rel. Des. Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, voto vencedor Des. José Ricardo Porto; TJPB, Súmula nº 42. VISTOS, relatados e discutidos os autos acima referenciados. ACORDA a Quarta Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do relator. RELATÓRIO
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL, interposta por JULIANA CORREIA DE SANTANA, irresignada com sentença do Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital - ACERVO C que, nos autos da presente "AÇÃO COMUM DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE PAGAR PARA RECONHECIMENTO DE MAJORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PARA GRAU MÁXIMO, proposta em face do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA - PB, assim dispôs: “[...]
ANTE O EXPOSTO, com base em tudo o mais que dos autos consta, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA INICIAL. CONDENO o autor ao pagamento das custas e demais despesas processuais; bem como honorários advocatícios, que arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais), para cada um, com arrimo no art. 85, § 8.º, do CPC, mas com observância do art. 98, § 3º, do CPC (suspensão condicional do pagamento), devido à gratuidade processual deferida. Decorrido o prazo recursal, sem recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, com as cautelas de estilo. [...].” Nas suas razões, sustenta: (i) que a sentença violou os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana, uma vez que os servidores públicos em atividades insalubres não podem receber tratamento desigual em relação aos trabalhadores celetistas; (ii) que a Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XXII, assegura a redução dos riscos inerentes ao trabalho, norma aplicável também aos servidores públicos em face do art. 37, §2º, da Carta Magna; (iii) que o adicional de insalubridade, previsto no art. 192 da CLT e regulamentado pela Norma Regulamentadora nº 15 do extinto Ministério do Trabalho, deve ser aplicado aos servidores expostos a agentes biológicos nocivos, como é o caso dos agentes comunitários de saúde durante a pandemia; (iv) que a lei municipal não pode estabelecer limites inferiores aos previstos em normas federais e constitucionais, sob pena de ofensa à hierarquia normativa; (v) que jurisprudência pátria, tanto de Tribunais de Justiça quanto de Tribunais Regionais do Trabalho, já reconheceu o direito à majoração do adicional em grau máximo (40%) para agentes comunitários de saúde atuantes na linha de frente da pandemia. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada integralmente a sentença e majorado o adicional de insalubridade para 40% (grau máximo), com o pagamento das diferenças retroativas entre março de 2020 e abril de 2022, acrescidas de correção monetária e juros. Contrarrazões pelo desprovimento e consequente manutenção da sentença. Sem intervenção do Ministério Público, diante da ausência de qualquer das hipóteses do art. 178 do CPC. É o relatório. VOTO – Adilson Fabrício Gomes Filho (Juiz Convocado) Conheço do recurso, porquanto atender aos pressupostos processuais de admissibilidade, recebendo-o nos seus efeitos próprios (CPC, arts. 1.012, caput; e 1.013). Cinge-se a questão posta à reanálise por esta E. Corte de Justiça em aferir se a recorrente faz jus à implementação, no seu contracheque, de adicional de insalubridade em grau máximo, em razão da sua exposição diária ao perigo de contágio ao COVID-19. Sobre o adicional de insalubridade, preceitua o art. 7º, XXIII da CF/88: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; As atividades ou operações insalubres são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Por oportuno, ressalte-se ainda o previsto no art. 39, § 3º da Carta Magna: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Com a advento da Emenda Constitucional nº 19/98 e, por consequência, a reforma do § 3º, do art. 39 da Constituição Federal, que não fez menção ao inciso XXIII, do citado art. 7º, do mesmo diploma, surgiram divergências acerca da supressão do adicional de insalubridade para os servidores públicos e a possibilidade de utilização de normas outras, por analogia, para sua concessão. Ressalte-se que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), portanto, o direito à percepção da referida gratificação pelo servidor dependerá de disposição em legislação própria, cujo regramento compete a cada ente federativo. Assim sendo, para que a administração pública possa agir é necessário a existência de uma lei que imponha ou autorize determinada atuação administrativa, dessa maneira, ante a ausência de legislação municipal regulamentadora da concessão de adicional de insalubridade, não é possível acolher o pedido correspondente, apontada a autonomia municipal para legislar sobre a questão. Acerca do tema, leciona Hely Lopes Meirelles que: [...] Essa gratificação só pode ser instituída por lei, mas cabe ao Executivo especificar, por decreto, quais os serviços e os servidores que irão auferi-la. Não será o servidor, nem o Judiciário, que dirá se ocorre o risco gratificável, porque o conceito de ‘risco’, para fins de vantagem pecuniária, não é técnico, nem jurídico: é meramente administrativo. O risco só existe, para efeito de gratificação, onde a Administração o admitir, e cessará quando ela o considerar inexistente. Por esse motivo, a gratificação por risco de vida ou saúde pode ser suprimida, ampliada ou restringida a todo tempo, sem ofensa a direito dos que a estavam percebendo […] (Direito Administrativo Brasileiro, 20ª ed., São Paulo: Malheiros, 1995, p. 414). Assim, a concessão do benefício (adicional de insalubridade) aos servidores públicos apenas se dará quando existir expressa previsão em lei local neste sentido, inclusive quanto ao percentual. Assim sendo, para que a administração pública possa agir é necessário a existência de uma lei que imponha ou autorize determinada atuação administrativa. Desse modo, evidencia-se a impossibilidade de condenação da municipalidade à implantação e pagamento do adicional de insalubridade ao servidor litigante, notadamente porque, inexiste legislação municipal garantindo e regulamentando a percepção do adicional no percentual de 40% (quarenta por cento). Nesse sentido, é o posicionamento que a jurisprudência deste Tribunal vem assumindo diante da matéria em exame, conforme se depreende dos seguintes julgados: “EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO PARA O GRAU MÁXIMO DE 40% (QUARENTA POR CENTO). NECESSIDADE DE EDIÇÃO DA LEI REGULAMENTADORA. VINCULAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO APELO. - Em atenção ao princípio da legalidade que rege a Administração Pública, o adicional por exercício de atividade insalubre depende de previsão na Lei local. - Não é possível a condenação da municipalidade à implantação e pagamento do adicional de insalubridade ao servidor litigante, notadamente porque, inexiste legislação municipal garantindo e regulamentando a percepção do adicional no percentual de 40% (quarenta por cento)”. (TJ-PB - APL: 08434553320228152001, Relator: Des. Marcos Cavalcanti de Albuquerque, 3ª Câmara Cível - publicado em 04/05/2023). “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PLEITO DE MAJORAÇÃO PARA O GRAU MÁXIMO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) EM DECORRÊNCIA DA PANDEMIA CAUSADA PELO COVID-19. ADICIONAL QUE JÁ É PAGO EM SEU GRAU MÁXIMO DE 20% (VINTE POR CENTO) EM RAZÃO DA PREVISÃO DAS LEIS MUNICIPAIS DE NºS 11.821/2009 E 13.187/2016. VEDAÇÃO AO PODER JUDICIÁRIO DE ESTABELECER PARÂMETROS DISTINTOS DOS LEGALMENTE FIXADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO. A Lei Municipal nº. 11.821/2009 foi editada pela edilidade, sendo formalmente constitucional, e prevendo percentuais de 05% (cinco por cento), 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento) para pagamento de adicional de insalubridade. Por sua vez, quanto aos Agentes Comunitários de Saúde, a Lei Municipal nº 13.187/2016, expressamente, previu o percentual de 20% (vinte por cento) à título de pagamento do adicional de insalubridade, conforme art. 3º do referido diploma, não se admitindo a atuação do Poder Judiciário como legislador positivo”. (TJ-PB - APELAÇÃO CÍVEL: 0843341-94.2022.8.15.2001, Relator: Desa. Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas, 2ª Câmara Cível - publicado em 29/02/2024). O tema em debate foi, inclusive, objeto de Incidente de Uniformização de Jurisprudência, processo nº 2000622-03.2013.815.0000, de relatoria do Excelentíssimo Desembargador Frederico Martinho da Nóbrega Coutinho, cujo voto vencedor fora lavrado pelo Excelentíssimo Desembargador José Ricardo Porto, tendo sido aprovada a seguinte súmula, in verbis: “O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico-administrativo, depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer”. Afigura-se descabida, portanto, a pretensão de deferimento do adicional de insalubridade com base unicamente na norma regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, por se tratar de dispositivo aplicável unicamente aos empregados celetistas. Nesse sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. IMPROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO. APLICABILIDADE DE LEI FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECIAL REGULAMENTANDO O ADICIONAL. ART. 932, IV, A, DO CPC/2015. DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO. - Nos termos da Súmula nº 42 do TJPB, "O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico-administrativo, depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer". Assim, por haver necessidade de norma local estabelecer os critérios para o direito à percepção do referido adicional, em havendo Lei Municipal específica prevendo a respectiva base de cálculo para o pagamento do benefício, não há que se falar em aplicabilidade de Lei Federal, mesmo que esta seja posterior à norma local”. (TJPB - DECISÃO do Processo Nº 00009940320158151071, Relator DES. MARCOS CAVALCANTI DE ALBUQUERQUE, j. em 07-03-2018). “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - SERVIDOR MUNICIPAL - PRETENSÃO DO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEI Nº 183/2014 - FICHAS FINANCEIRAS E CONTRACHEQUES COMPROVANDO O PAGAMENTO - APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEGISLAÇÃO CELETISTA E NR-15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO NO PERÍODO ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI MUNICIPAL REGULAMENTADORA - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 42 DO TJPB - INTELIGÊNCIA DO ART. 932, IV, a, DO CPC/15 - DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO DO APELO. - Nos termos da Súmula 42 do TJPB, "o pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo, depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer”. (TJPB, DECISÃO do Processo Nº 00004435420148150781, Relator DESA. MARIA DE FÁTIMA MORAES BEZERRA CAVALCANTI, j. em 16-02-2018).
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Apelo, mantendo incólume a sentença recorrida. Majoro os honorários sucumbenciais para 15% do valor da condenação, inexigíveis ante a gratuidade concedida. É como voto. Integra o presente Acórdão a Súmula de julgamento. João Pessoa, data a assinatura eletrônicas Adilson Fabrício Gomes Filho (Juiz Convocado) - Relator-