Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: LUCIENE MARIA ACAU
REU: ESTADO DA PARAIBA, ENERGISA PARAIBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A SENTENÇA
EXPEDIENTE - Poder Judiciário da Paraíba 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital ACERVO C PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0827678-13.2019.8.15.2001 [Cálculo de ICMS "por dentro"]
Vistos, etc. LUCIENE MARIA ACAU, qualificada nos autos, intentou a presente AÇÃO DECLARATÓRIA em face do ESTADO DA PARAÍBA, pessoa jurídica de direito público interno, e ENERGISA PARAÍBA – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, igualmente qualificada. Em sua inicial, o Demandante informa ser proprietária de bem imóvel situado no Estado da Paraíba, e por esta razão, é usuária do serviço de energia elétrica. Sustenta que o ICMS cobrado na energia elétrica está errado, por ser ilegal a incidência na base de cálculo do referido imposto, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Assevera, que o ICMS deve incidir, tão somente, nas operações relativas à circulação de mercadorias, assim, não há nenhuma previsão legal para os encargos com as tarifas TUSD e TUST. Com isso, requer, ao final, a procedência da demanda para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária para com o Estado da Paraíba, relativamente ao recolhimento do ICMS, com base de cálculo incidindo sobre as tarifas TUST e TUSD. Ademais, requer a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos (ID 21634252). Decisão suspendendo o andamento do feito (ID 22399617). É o breve relatório. Passo a decidir. DO LEVANTAMENTO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO Como relatado, os presentes autos encontravam-se suspensão em razão da admissão do EREsp 1.163.020 (STJ - TEMA 986) instaurado para definir, possibilidade ou não de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre o valor total da fatura de energia elétrica, incluindo a parcela relativa ao Uso do Sistema Elétrico de Distribuição - TUSD e ao Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão – TUST. Contudo é de conhecimento deste juízo que a Corte do Superior Tribunal de Justiça, julgou o referido tema repetitivo, fixando tese jurídica de eficácia vinculante, razão pela qual não se mostra necessária a manutenção da suspensão do presente processo. Por esta razão, determino o prosseguimento do feito. DO JULGAMENTO LIMINAR DO PEDIDO O Código de Processo Civil estabeleceu o julgamento liminar improcedente do pedido, como forma de, em demandas repetitivas com tese fixada em IRDR, dar celeridade a prestação jurisdicional e segurança jurídica as partes, estabelecendo: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; O presente feito se amolda perfeitamente ao dispositivo legal supracitado, porque dispensa fase instrutória, tratando de caso típico de julgamento antecipado da lide em que a matéria é de direito e a prova documental, nos termos do art. 355, I, do CPC. E a questão de direito tratada nos autos contraria a tese jurídica de efeito vinculante, fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de REPERCUSSÃO GERAL, EREsp 1.163.020 (STJ - TEMA 986), onde o “TUST e do TUSD, quando lançados na fatura da energia elétrica, integram, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.” Destarte, preenchidos os requisitos do julgamento liminar improcedente, passo a análise do mérito. DO MÉRITO A questão, objeto de discussão do presente processo cinge-se à possibilidade de excluir da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), as tarifas referentes a transmissão e distribuição de energia elétrica. Tal pretensão é liminarmente improcedente, isso porque o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.163.020/RS, com Repercussão Geral, fixou o Tema 986, o qual será exposto oportunamente. Prefacialmente, é importante contextualizar a temática, cerne da presente ação. É cediço que existem dois públicos de consumidores/contratadores dos serviços de energia elétrica: os consumidores cativos e os consumidores livres. Os consumidores cativos são aqueles que recebem a energia elétrica diretamente de distribuidora, sem margem de negociação ou escolha. Trata-se, portanto dos consumidores comuns, compreendendo as residências e as empresas de pequeno e médio porte. Noutro lado, os consumidores livres são aqueles que, em virtude do alto consumo de energia (carga igual ou superior a 10.000 Kw), podem optar por contratá-la de produtor independente. No caso em apreço, o Demandante figura enquanto “consumidor cativo”. O serviço de energia elétrica compreende três atividades básicas: geração, transmissão e distribuição de eletricidade. Tais etapas, embora interdependentes, são conexas entre si, e, todas são essenciais à indústria de energia elétrica. Aqui, faz-se um adentro para tecer que sobre as duas últimas etapas retrocitadas (transmissão e distribuição) há cobrança de duas tarifas: Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD. Pois bem, a geração, como o próprio nome induz, produz a energia elétrica. A transmissão, por sua vez, promove a propagação da energia elétrica. Nessa conjectura, os usuários dos sistemas de transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão – CUST, no qual resta definido a quantidade de uso de energia elétrica contratada, com a incidência da TUST. A distribuição, por fim, abrange a disponibilização de instalações que propagarão energia elétrica aos consumidores a ela conectados; bem como a comercialização de energia elétrica à parte dos usuários conectados à sua rede. Portanto, no “segmento” distribuição existem dois ambientes, o primeiro deles é o Ambiente de Contratação Livre – ACL, no qual ocorre a comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores e os agentes compradores, com a respectiva incidência da tarifa TUST. O Ambiente de Contratação Livre – ACL aplica-se, portanto, aos consumidores livres. Noutro lado, há o Ambiente de Contratação Regulada – ACR, no qual a distribuidora disponibiliza a sua rede aos usuários, os denominados consumidores cativos, mediante pagamento da tarifa TUSD. E é no ACR que se insere o Demandante. Tecidas tais informações, é importante frisar que o ICMS, imposto de competência dos Estados, tem como fato gerador operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior. Assim consta expressamente na Constituição Federal: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; A energia elétrica, por sua vez, é considerada “mercadoria”, para fins de incidência do ICMS, e tal previsão decorre, inclusive, do texto constitucional: Art. 155, (…) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e os arts. 153, I e II, e 156-A, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica e serviços de telecomunicações e, à exceção destes e do previsto no art. 153, VIII, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País. A celeuma, portanto, consistia na dúvida, se as tarifas TUST e TUSD, ao serem lançadas na fatura de energia elétrica, integrariam a base de cálculo do ICMS, com ônus ao consumidor final. Em sua exordial, a parte autora defende que a TUST e a TUSD são faturadas separadamente do fornecimento de energia elétrica, e por remunerarem os serviços de transmissão e distribuição – que alega serem atividades autônomas – não deveriam integrar a base de cálculo do ICMS. Todavia, tal entendimento não possui amparo legal, tampouco jurisprudencial, ante a definição do Tema 986 do STJ. Explico. Tanto o art. 34, § 9º, do ADCT da Constituição Federal, como os arts. 9º, § 1º, II e 13, I, e § 2º, II, “a”, da Lei Kandir, trazem expressões no sentido de que estão sujeitas à tributação as “operações” com energia elétrica, “desde a produção ou importação até a última operação”. Logo, a legislação constitucional, bem como a infraconstitucional não definem que o ICMS incidirá apenas sobre fornecimento de energia elétrica. Ora, uma vez que há o emprego no plural da expressão “operações”, e considerando que, consoante, já dito anteriormente, o serviço de energia elétrica compreende a geração, a transmissão e a distribuição, é de se convir que as tarifas TUST e TUSD, lançadas na fatura de energia elétrica, integraram a base de cálculos do ICMS. Assim, acerca da temática, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, vejamos: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. STJ. 1ª Seção. REsp 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/3/2024 (Recurso Repetitivo – Tema 986) (Info 804) Veja que o STJ assentou claramente que o ônus decorrente da incidência das tarifas TUST e TUSD, consideradas na base de cálculo do ICMS deve ser suportado pelo consumidor final, inclusive, o cativo, caso da parte autora. Destarte, em face da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de REPERCUSSÃO GERAL, EREsp 1.163.020 (STJ - TEMA 986), impõe-se a total improcedência dos pedidos autorais. DISPOSITIVO Isto posto, com fundamento no art. 332, inciso II e art. 487, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS, formulados na inicial. Deixo de condenar a parte autora em custas processuais, em virtude da utilização mínima da máquina judiciária. Ademais, deixo de condenar em honorários advocatícios, uma vez que a relação processual não fora perfectibilizada, ante ausência de citação do Promovido. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo. Publicado e registrado eletronicamente. Intimem-se. JOÃO PESSOA, 16 de dezembro de 2024. Isabelle de Freitas Batista Araújo Juiz(a) de Direito