Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: HOLCIM (BRASIL) S.A..
EMBARGADO: PROCURADOR CHEFE DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DA PARAIBA. SENTENÇA EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA (EFD). PRELIMINAR DE NULIDADE DA CDA POR CERCEAMENTO DE DEFESA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DOCUMENTAL. MÉRITO. MULTA CALCULADA EM PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO PRINCIPAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA VEDAÇÃO AO CONFISCO E DA PROPORCIONALIDADE (ART. 150, IV, DA CF). REDUÇÃO DA PENALIDADE PARA CRITÉRIO FIXO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 85, II, "B", DA LEI ESTADUAL N.° 6.379/96. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. A desproporcionalidade e o caráter confiscatório da multa, originalmente calculada em 5% sobre o valor da operação, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, estende a vedação ao confisco às multas, exigindo que estas sejam razoáveis e proporcionais.
Poder Judiciário da Paraíba Vara Única de Caaporã EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118). PROCESSO N. 0800766-26.2024.8.15.0021 [Obrigação Acessória].
Vistos, etc.
Cuida-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por CSN Cimentos Brasil S.A., sucessora por incorporação da HOLCIM (Brasil) S.A., em face do Estado da Paraíba, objetivando a anulação de crédito inscrito em dívida ativa no valor histórico de R$ 92.709,43, oriundo do Auto de Infração n.º 93300008.09.00000501/2016-07, lavrado sob alegação de omissão de operações na Escrituração Fiscal Digital (EFD). A embargante sustenta, em síntese, a nulidade do procedimento administrativo, em razão do indeferimento de diligências e perícias fiscais solicitadas, o que configuraria cerceamento de defesa e o caráter confiscatório e desproporcional da multa aplicada (5% sobre o valor das operações não escrituradas), por violação aos princípios da razoabilidade e da vedação ao confisco. O Estado da Paraíba, em sua impugnação, defende a inexistência de garantia efetiva do juízo, a regularidade formal da CDA e do procedimento administrativo e a legalidade e razoabilidade das penalidades impostas. As partes declararam não possuir outras provas a produzir, pugnando pelo julgamento antecipado do mérito (IDs 106601748 e 108258074). É o relatório. Decido. A embargante alega que, no processo administrativo, foi indeferida a realização de diligência e perícia fiscal, impedindo-lhe de demonstrar que as operações haviam sido devidamente escrituradas. A preliminar de nulidade da CDA por cerceamento de defesa na fase administrativa não procede. O indeferimento de diligências e perícias na esfera administrativa, conforme a legislação específica (Lei 10.094/2013), pode ocorrer quando o julgador entende que os elementos constantes dos autos são suficientes para formar o convencimento e o deslinde da lide. No caso em tela, o cerne da discussão se as operações foram ou não escrituradas, pautando-se primordialmente em documentos fiscais e registros contábeis. Cabia à Embargante demonstrar a regularidade de sua escrita fiscal. Diante da manifestação expressa do Conselho de Recursos Fiscais pela desnecessidade da diligência, considerando que a documento inserta é suficiente para instruir o respectivo processo administrativo. Nessa linha: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO SINGULAR PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. ART. 544, § 3o. DO CPC C/C ARTS. 34, VII E 254, I DO RISTJ. ICMS. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA PARA DESCONSTITUIR A CDA, CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA CDA AFASTADOS DE FORMA FUNDAMENTADA PELO TRIBUNAL A QUO. REQUISITOS LEGAIS À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO PREENCHIDOS. SÚMULA 07/STJ. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE. UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC PARA ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RESP 962.379/RS E RESP. 879.844/MG, JULGADOS SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RES. 8/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A competência do relator, para julgar monocraticamente o mérito do Recurso Especial, mesmo em sede de agravo de instrumento, decorre dos arts. 544, § 3o., do CPC c/c arts. 34, VII e 254, I, do RISTJ. Precedentes: AgRg no AgRg no Ag 647.330/RS, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJE 10.03.2008, Agrg no Ag 1151557/SP, Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJE 01.02.2010. 2. Ausentes os vícios elencados no art. 535 do CPC, a discordância da parte quanto ao conteúdo da decisão não autoriza o pedido de declaração, que tem pressupostos específicos, que não podem ser ampliados. 3. Na hipótese, o Tribunal a quo afastou a assertiva de cerceamento de defesa, afirmando tratar-se de cobrança executiva de ICMS proveniente de débito declarado e lançado pelo próprio contribuinte e não pago no vencimento; afirmou, ainda, o julgado recorrido, que o título contém todos os elementos necessários e exigidos pela legislação, razão pela qual, na hipótese, a alegada nulidade da CDA não é daquelas que se pode ver a olho desarmado, mas a sua constatação demanda rigorosa análise fática e probatória, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. A entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 28.10.2008). 5. Esta Corte, no julgamento do REsp. 879.844/MG, representativo de controvérsia, reconheceu a legalidade da aplicação da Taxa SELIC na correção dos débitos que os contribuintes tenham para com as Fazendas Municipal, Estadual e Federal. 6. Agravo Regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 32131 SP 2011/0102654-0, Relator.: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 07/02/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2013). Corroborando ao que foi dito: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo. AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário. ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. A realização de diligência não se presta para a produção de provas que toca à parte produzir. PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A prova produzida em processo administrativo tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Nesse sentido, sua realização não constitui direito subjetivo do contribuinte. MULTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações à legislação tributária, via de regra, independe da intenção do agente ou do responsável e tampouco da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato comissivo ou omissivo praticado. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO SONEGAÇÃO. SIMULAÇÃO. FRAUDE. INTUITO DOLOSO. CABIMENTO. Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. MULTA AGRAVADA. ART. 35-A DA LEI 8.212/91. O artigo 35-A da Lei 8212/91 determina a aplicação do art. 44 da Lei 9.430/96, no qual resta assentado o agravamento da autuação quando não for atendida a intimação para prestar esclarecimentos, apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 da Lei 9430/96, apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA. É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF nº 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF nº 28). RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. GERENTES. ADMINISTRADORES. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. ART. 135 DO CTN. ADMINISTRADOR DE FATO. EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO. Nos termos do art. 135 do CTN, responde pelos tributos devidos pela pessoa jurídica extinta o administrador de fato, por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, o que resta caracterizado pela comprovação dos autos. (CARF 11080727623201320 2401-011.357, Relator.: MATHEUS SOARES LEITE, Data de Julgamento: 12/09/2023, Data de Publicação: 05/10/2023). Ainda, destaco o precedente, a seguir: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA. REJEIÇÃO. PRELIMINAR. NULIDADE DA CDA. ÔNUS DO DEVEDOR. REJEIÇÃO. PREJUDICIAL. DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. MÉRITO. VALOR DEVIDO. MULTA. 1. Inexiste cerceamento de defesa, quando o julgador entende desnecessária a produção de prova para a verificação da situação fática cogitada, mormente quando já existentes nos autos documentos suficientes ao desate da lide. 2. Cabe ao devedor, diante da presunção de certeza e liquidez dos débitos fiscais quando regulamente inscritos em dívida ativa, o ônus de demonstrar os vícios constantes nas CDA's, não sendo suficientes alegações genéricas. 3. Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do artigo 173, I, CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Inteligência da Súmula n. 555, do STJ. 4. Não se observa qualquer erro na apuração do valor devido, se a apuração do valor a ser pago, a título de ICMS, leva em consideração os débitos das saídas e os créditos da entrada. 4. Não tem natureza de confisco a multa punitiva que esteja limitada até em 100%. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJ-DF 00260550620168070018 DF 0026055-06.2016.8.07.0018, Relator.: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 24/02/2021, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 10/03/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Portanto, o entendimento consolidado na jurisprudência pátria é de que a mera alegação de cerceamento de defesa na esfera administrativa, sem a efetiva e robusta demonstração da imprescindibilidade da diligência ou perícia requerida, não é suficiente para afastar a presunção de legalidade e veracidade dos atos praticados pela Administração Pública, tampouco para anular a Certidão de Dívida Ativa (CDA) que goza de presunção de liquidez e certeza. No caso em tela, a autoridade julgadora administrativa entendeu que os autos já continham todos os elementos imprescindíveis para o deslinde da lide, sendo desnecessária a produção de prova adicional. Ademais, é ônus do contribuinte provar os fatos constitutivos de seu direito, e o pedido de diligência não pode ser utilizado para transferir esse encargo ao Fisco. A multa de 5% sobre o valor de cada operação não escriturada resultou em montante superior a R$ 600 mil, embora não haja tributo devido nem prejuízo ao erário, tratando-se de mera obrigação acessória. O art. 150, IV, da Constituição Federal veda a utilização de tributo ou penalidade com efeito confiscatório, princípio que o STF estende às multas tributárias, vejamos: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI Nº 8.846/94 EDITADA PELA UNIÃO FEDERAL - ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA FEDERAÇÃO E DA SEPARAÇÃO DE PODERES - INOCORRÊNCIA - EXERCÍCIO, PELA UNIÃO FEDERAL, DE SUA COMPETÊNCIA IMPOSITIVA, COM ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES QUE DEFINEM ESSA ATRIBUIÇÃO NORMATIVA - DIPLOMA LEGISLATIVO QUE NÃO USURPA A ESFERA DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DOS ESTADOS-MEMBROS E DOS MUNICÍPIOS - LEGITIMIDADE DO PODER REGULAMENTAR DEFERIDO AOS MINISTROS DE ESTADO -ATRIBUIÇÃO REGULAMENTAR DE SEGUNDO GRAU QUE POSSUI EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL ( CF, ART. 87, PARÁGRAFO ÚNICO, II)- INOCORRÊNCIA DE OUTORGA, PELA LEI Nº 8.846/94, DE DELEGAÇÃO LEGISLATIVA AO MINISTRO DA FAZENDA - PODER REGULAMENTAR SECUNDÁRIO DESVESTIDO DE CONTEÚDO NORMATIVO PRIMÁRIO - TRANSGRESSÃO, NO ENTANTO, PELA LEI Nº 8.846/94 (ART. 3º E SEU PARÁGRAFO ÚNICO), AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO--CONFISCATORIEDADE TRIBUTÁRIA - SUSPENSÃO CAUTELAR DA EFICÁCIA DE TAL PRECEITO LEGAL - MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA, EM PARTE. A TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA É VEDADA PELA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. - É cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade consagrado no art. 150, IV, da Constituição da Republica. Hipótese que versa o exame de diploma legislativo (Lei 8.846/94, art. 3º e seu parágrafo único) que instituiu multa fiscal de 300% (trezentos por cento). - A proibição constitucional do confisco em matéria tributária - ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações tributárias - nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais básicas. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação (mesmo tratando-se da definição do "quantum" pertinente ao valor das multas fiscais), não pode agir imoderadamente, pois a atividade governamental acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade que se qualifica como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais. O PODER REGULAMENTAR DEFERIDO AOS MINISTROS DE ESTADO, EMBORA DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL, NÃO LEGITIMA A EDIÇÃO DE ATOS NORMATIVOS DE CARÁTER PRIMÁRIO, ESTANDO NECESSARIAMENTE SUBORDINADO, NO QUE CONCERNE AO SEU EXERCÍCIO, CONTEÚDO E LIMITES, AO QUE PRESCREVEM AS LEIS E A CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. - A competência regulamentar deferida aos Ministros de Estado, mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionável extração constitucional ( CF, art. 87, parágrafo único, II), de tal modo que o poder jurídico de expedir instruções para a fiel execução das leis compõe, no quadro do sistema normativo vigente no Brasil, uma prerrogativa que também assiste, "ope constitutionis", a esses qualificados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo da União. - As instruções regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, qualificar-se-ão como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos na regra legal a cuja implementação elas se destinam, pois o exercício ministerial do poder regulamentar não pode transgredir a lei, seja para exigir o que esta não exigiu, seja para estabelecer distinções onde a própria lei não distinguiu, notadamente em tema de direito tributário. Doutrina. Jurisprudência. - Poder regulamentar e delegação legislativa: institutos de direito público que não se confundem. Inocorrência, no caso, de outorga, ao Ministro da Fazenda, de delegação legislativa. Reconhecimento de que lhe assiste a possibilidade de exercer competência regulamentar de caráter meramente secundário. (STF - ADI: 1075 DF, Relator.: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 17/06/1998, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 24-11-2006 PP-00059 EMENT VOL-02257-01 PP-00156 RTJ VOL-00200-02 PP-00647 RDDT n. 139, 2007, p. 199-211 RDDT n. 137, 2007, p. 236-237). Além disso, a penalidade aplicada viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, devendo prevalecer a interpretação mais favorável ao contribuinte, adotando-se como parâmetro a multa fixa prevista no art. 85, II, “b”, da Lei Estadual nº 6.379/96 (3 UFR-PB por documento não escriturado), por ser adequada ao descumprimento de obrigação acessória. O Fisco não identificou, neste feito, a falta de recolhimento de tributo principal. O Supremo Tribunal Federal (STF) estende a vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF) às penalidades pecuniárias, exigindo que a multa guarde estrita proporcionalidade e razoabilidade com a infração cometida. No caso em análise, o critério de cálculo, ao utilizar o valor da operação como base para uma infração de natureza meramente formal, resulta em uma cobrança excessiva Tal montante desvirtua a finalidade pedagógica e repressiva da multa, assumindo um indesejado efeito confiscatório. Reconheço que a infração cometida deve ser punida. Contudo, a penalidade deve ser reduzida para um patamar razoável. A própria legislação estadual (Lei n.º 6.376/96) oferece um critério mais adequado para punir a falta de lançamento de notas fiscais, estabelecendo a multa fixa de 3 (três) UFR-PB por documento (art. 85, II, "b"). Esta base é a que melhor equilibra o poder de punir do Estado com a garantia constitucional do contribuinte. Portanto, a multa aplicada deve ser reduzida para o patamar de 3 (três) UFRPB por documento fiscal não escriturado. Pelo exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os Embargos à Execução Fiscal para declarar a inconstitucionalidade superveniente do critério de cálculo da multa aplicada com base no art. 81-A, V, "a", da Lei n.º 6.379/96; reduzir a multa para o equivalente a 3 (três) UFR-PB (Unidade Fiscal de Referência da Paraíba) por documento fiscal que comprovadamente não foi escriturado, conforme o art. 85, II, "b", da Lei n.º 6.379/96. Determino que o valor do crédito tributário seja recalculado com a nova base de multa, prosseguindo a Execução Fiscal em comento pelo novo montante apurado, devidamente atualizado. Condenar as partes ao pagamento de custas e honorários advocatícios na proporção de 50% para cada parte, fixando os honorários em 10% sobre o proveito econômico obtido pela Embargante. Publicado eletronicamente. Intimem-se. Caaporã, datado e assinado pelo sistema. Anderley Ferreira Marques JUIZ DE DIREITO