Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: GRAFICA SANTA MARTA LTDA
REU: ESTADO DA PARAIBA SENTENÇA
Poder Judiciário da Paraíba 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital ACERVO B PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0805779-27.2017.8.15.2001 [Base de Cálculo]
Vistos, etc.
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO proposta pela parte promovente em face do promovido, já qualificado. Alega a parte autora, em síntese, que é consumidora de energia elétrica, perante a ENERGISA PARAÍBA – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A, inscrita no CNPJ sob o nº 09.095.183/0001-40, inscrição estadual nº. 16.015.823-0, que cobra pelo fornecimento do produto consumido (energia elétrica) e é a responsável pelo recolhimento e repasse do ICMS incidente sobre o consumo ao Estado da Paraíba, ora requerido. Afirma que o promovido está exigindo ICMS sobre a base de cálculo superior àquela constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD) de energia elétrica e demais Encargos Setoriais. Nesta perspectiva, entende, que a ação se faz necessária para resguardar seu direito à restituição, da diferença entre a base de cálculo presumida e o valor efetivo de suas operações de saída, no regime de substituição tributária para frente. Citado, o promovido apresentou contestação. Réplica à contestação. Intimadas as partes para especificação de provas, apenas o promovido apresentou manifestação. Vieram os autos conclusos. É o relatório. DA FUNDAMENTAÇÃO DO JULGAMENTO DO TEMA 986 DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS A base de cálculo, expressão econômica do fato gerador escolhida para a incidência da alíquota, por sua vez, é o valor da operação, nos termos do art. 13, I, da LC 87/96[4] e não apenas o valor de produção da energia elétrica, haja vista que o preço de um produto considera, entre outros custos, as despesas necessárias à transferência de titularidade. Essa dinâmica é bastante clara na comercialização de energia elétrica, onde a transmissão e distribuição são necessárias para que a energia elétrica seja entregue nos lares dos consumidores. A soma dos custos de produção da energia, transmissão e distribuição consiste, então, na operação necessária à circulação do produto energia elétrica e, portanto, se amolda perfeitamente ao fato gerador do ICMS. Inclusive, o art. 34, § 9º, do ADCT[5], explicita que o valor a ser considerado, quanto à energia elétrica para fins de ICMS, corresponde ao preço na operação final, ou seja, antes da entrega ao consumidor. Regra semelhante foi reproduzida no art. 9º, § 1º, II, da LC 87/96[6] e adotada no art. 21 da Lei Estadual 6379/96[7]. Tal entendimento, de forma lapidar, foi esboçado em julgado do TJRS, in verbis: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA. CONTRATAÇÃO REGULADA. CONSUMIDOR CATIVO. Existem dois ambientes distintos de fornecimento de energia elétrica no país, o ambiente de contratação livre e o ambiente de contratação regulada. In casu,
trata-se de ambiente de contratação regulada, onde os geradores, produtores independentes e comercializadores vendem a energia para as distribuidoras. Estas, por sua vez, comercializam a energia para os consumidores cativos. Neste quadro, as concessionárias distribuidoras cobram dos consumidores cativos a tarifa fixada pela agência reguladora, a ANEEL, sendo que a TUSD e a TUST são repassadas aos consumidores nas contas pagas às concessionárias responsáveis por fornecer a energia elétrica. Do teor dos arts. 9º, § 1º, inciso II, e 13 da Lei Kandir, bem como do art. 34, § 9º, do Atos das Disposições Transitórias - ADCT, depreende-se a TUST e TUSD integram, efetivamente, a base de cálculo do ICMS para o consumidor final da energia elétrica. Com efeito, o ICMS incide apenas quando há circulação de mercadoria, sendo que, no caso do consumidor cativo, a base de cálculo é composta também pelos valores necessários à transmissão e à distribuição, os quais compõem o valor da operação final. Sendo o "efetivo consumo" levado em conta para caracterização do fato gerador do ICMS sobre operação de energia elétrica, as fases que o precedem não podem ser consideradas autonomamente para o consumidor cativo - a cadeia produtiva caracteriza-se como conjunto indissociável, abarcado pelo preço final a ser pago. Julgados deste Tribunal de Justiça. Manutenção da sentença. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70071652044, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 14/12/2016) APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. GERAÇÃO. TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD). VALOR DA OPERAÇÃO FINAL. ART. 34, § 9º, DO ADCT E O ART. 9º, §1º, II, DA LEI KANDIR. Consumidor cativo. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de mercadoria. Os custos relativos à transmissão (TUST) e à distribuição (TUSD) constituem a base de cálculo do ICMS, porquanto indispensáveis à entrada de energia elétrica na unidade consumidora do usuário cativo, integrando, pois, o preço praticado na operação final, consoante estabelece o art. 34, § 9º, do ADCT e o art. 9º, §1º, II, da Lei Kandir. Hipótese dos autos que não se confunde com a de operação que envolva compra e venda de energia elétrica no "mercado livre". APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70070650114, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Aquino Flôres de Camargo, Julgado em 23/11/2016) Naqueles julgados as tarifas de transmissão e distribuição, TUST e TUSD, receberam a incidência do ICMS de forma isolada, de per si, pois derivaram de relações jurídicas autônomas, firmadas por consumidores de grande porte, denominados de “consumidores livres”, que podem comprar energia elétrica de fornecedor distinto do responsável por outras etapas do processo de produção, transmissão e distribuição da energia elétrica, conforme autorizado pela Lei 9.074/95. Em consequência, são estabelecidas operações isoladas que, na visão do STJ, estariam fora do fato gerador do ICMS. Por sua vez, os contratos com os consumidores comuns, chamados de “cativos”, por ausência de opção na aquisição da energia elétrica, engloba toda a operação necessária à comercialização do produto energia elétrica (produção, transmissão e distribuição), em uma mesma relação jurídica, ou seja, compõe toda a operação de comercialização da energia elétrica e, em consequência, realiza o fato gerador do ICMS. Os encargos setoriais, ao seu turno, apesar de não discriminados com clareza, pelo menos em cognição superficial, se apresentam como custos da operação de comercialização e, em consequência, também pertencem ao fato gerador do ICMS. Este era o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, todavia, em 13 de março de 2024, a 1ª Seção do Supremo Tribunal de Justiça (STJ) julgou o Tema 986 dos repetitivos, referente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços). A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Como o julgamento foi realizado sob o sistema dos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite nos tribunais de todo o país – as ações estavam suspensas até agora para a definição do precedente qualificado pelo STJ, oque se aplica ao presente caso, por versar sobre mesma matéria de direito.
DIANTE DO EXPOSTO, considerando o precedente vinculante do STJ em sede de recursos repetitivos (tema 986), e com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo IMPROCEDENTE O PEDIDO. Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais no valor de R$ 1.000,00 (Mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC. Havendo interposição de apelação no prazo recursal, intime-se o/a apelado/a para, querendo, oferecer contrarrazões. Após, nada mais ensejando intervenção do juízo de primeiro grau, remeta-se ao TJPB. Do mesmo modo, na hipótese de interposição de apelação adesiva, vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões, no prazo legal, sendo, após, remetido ao TJPB. Após o trânsito em julgado, proceda-se ao cálculo das custas processuais, e, após, intime-se o executado para pagamento no prazo de 15 (quinze) dias. Efetuado o pagamento, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo. Publicação e registro mediante inserção no PJE. Intimem-se. João Pessoa, data do protocolo eletrônico. Isabelle de Freitas Batista Araújo Juíza de direito