Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0808214-37.2018.8.15.2001.
AUTOR: EUDES MARQUES FERREIRA
REU: SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - SEFAZ-PB, ENERGISA PARAÍBA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA SA S E N T E N Ç A
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE JOÃO PESSOA JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ACERVO "B" Fórum Cível Des. Mário Moacyr Porto - Endereço: Avenida João Machado, s/n, Centro, João Pessoa/PB, Tel.: (83) 3208-2400 Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 Nº do Classe Processual: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cálculo de ICMS "por dentro", Exclusão - ICMS]
Vistos, etc. EUDES MARQUES FERREIRA, devidamente qualificado(a), propôs a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO CUMULADA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO em face da SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA - SEFAZ-PB, ENERGISA PARAÍBA DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA SA. Alega, em resumo, a parte autora que é consumidora de energia elétrica perante a ENERGISA PARAÍBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A que cobra pelo fornecimento de energia e a responsável pelo recolhimento e repasse do ICMS ao ESTADO DA PARAÍBA. Aduz, ainda, que o Estado tem cobrado ICMS sobre a totalidade das tarifas cobradas na sua fatura de energia elétrica, incluindo a Tarifa de Uso de Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), identificadas na conta como “serviços de distribuição” e “serviços de transmissão”, além dos encargos setoriais. Sustenta, então, que tais tarifas não representam efetivo fornecimento de energia e ao arrepio do ordenamento jurídico vem sendo consideradas como base de cálculo do ICMS. Ao final, no mérito, requer a procedência do pedido para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte Autora e os Réus, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e ENCARGOS SETORIAIS, definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida. E, ainda, para determinar a restituição de todos os valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal anterior ao ajuizamento da ação, acrescidos de juros e correção monetária. Feito suspenso logo após a distribuição em face da suspensão nacional por demanda repetitiva, Tema 986 do STJ. É o relatório. DECIDO. DO LEVANTAMENTO DA SUSPENSÃO PROCESSUAL Prefacialmente, destaco que no RE 1041816, afetado com o Tema 956 pelo STF - "Título: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica" -, restou firmado o entendimento de que não há repercussão geral com trânsito em julgado em 11/07/2017 por tratar de questão infraconstitucional, de modo que estando o tema limitado ao exame de legislação infraconstitucional LEVANTO a suspensão processual em face do julgamento na data de 13/03/2024 dos REsp n. 1.699.851/TO, REsp n. 1.692.023/MT, REsp n. 1734902/SP e REsp n. 1734946/SP, afetados pelo Tema Repetitivo 986 pelo STJ, o que faço na forma do art. 985, I, do CPC, que dispõe: Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada: I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região; Ressalto que não há necessidade de aguardar o trânsito em julgado da tese firmada para a sua aplicação aos processos em curso, conforme precedentes do STJ e do STF: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO IMEDIATA DO ENTENDIMENTO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR TRÂNSITO EM JULGADO. 1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o fundamento da decisão agravada. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Especial, é ?dever da parte de refutar "em tantos quantos forem os motivos autonomamente considerados" para manter os capítulos decisórios objeto do agravo interno total ou parcial ( AgInt no AREsp 895.746/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9.8.2016, DJe 19.8.2016)? (EREsp 1424404/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/10/2021, DJe 17/11/2021). 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, ?é desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes? (AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 7/3/2014). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1959632 RJ 2021/0290394-0, Data de Julgamento: 13/06/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2022) Direito Processual Civil. Agravo interno em reclamação. Aplicação imediata das decisões do STF. Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado. 1. As decisões proferidas por esta Corte são de observância imediata. Portanto, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de decisão unânime. (STF - AgR Rcl: 30003 SP - SÃO PAULO 0067656-55.2018.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 04/06/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-116 13-06-2018) DO JULGAMENTO LIMINAR IMPROCEDENTE O Código de Processo Civil prevê além do indeferimento da petição inicial, a possibilidade de ser proferida outra espécie de sentença liminar, ou seja, antes da citação do réu. Trata-se do julgamento liminar de improcedência disposto no seu artigo 332, que in verbis estabelece: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. No presente caso a fase instrutória inexiste, posto que apesar de se tratar de ação que segue o rito ordinário, não há necessidade de dilação probatória por tratar a pretensão de matéria de direito, ensejando o julgamento liminarmente improcedente em face da existência de tese firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas, Recurso Repetitivo julgado pelo STJ de observância obrigatória. Por oportuno e pertinente, ressalto que o julgamento liminar improcedente previsto expressamente no CPC, para ser procedido por ocasião da análise da petição inicial, antes da citação do polo passivo da lide e independente de sua citação, não ofende os princípios da não surpresa, do contraditório e da ampla defesa, posto que se trata de regra que autoriza o julgamento de plano e improcedente do pedido, analisando o direito posto pelo autor na petição inicial a luz de precedentes de observância obrigatória exarado pelas Instâncias Superiores, com possibilidade de retratação pelo juízo em caso de interposição de apelação. Neste sentido, veja-se o seguinte precedente do STJ: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. TAXA DE MANUTENÇÃO. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. HIPÓTESES DE CABIMENTO DA COBRANÇA. TEMAS 882 DO STJ E 492 DO STF. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL. QUINQUENAL. JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR. POSSIBILIDADE. (...) 5. O julgamento de improcedência liminar constitui importante técnica de aceleração, na medida em que prevê a rejeição do pedido como o primeiro ato do Juiz no processo. Esse instrumento de celeridade e economia processual não viola o devido processo legal, notadamente as garantias do contraditório e da ampla defesa, porquanto o art. 332, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de o juiz retratar-se, providência que assegura ao autor o exercício do contraditório. O seu cabimento depende da dispensabilidade da fase instrutória e da presença de alguma das hipóteses elencadas no art. 332 do CPC/2015. 6. (...). Assim, é possível que o juiz, ao confrontar as alegações deduzidas na petição inicial com a prova documental e o entendimento das Cortes Superiores, fixados em sede de recursos repetitivos, profira julgamento de improcedência liminar. (...). (REsp n. 1.996.197/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 12/8/2022). Dessa forma, sendo desnecessário a aplicação do disposto no art. 10 do CPC, uma vez que tecnicamente o julgamento de plano liminar improcedente já é previsível para ao polo ativo da lide, por ser tratar de técnica processual expressamente prevista no Codex Processual de aceleração do julgamento das demandas, prestigiando o princípio constitucional da razoável duração do processo e da celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII), passo ao julgamento liminar improcedente do pedido. DO MÉRITO Pretende a parte autora que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte Autora e os Réus, quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e ENCARGOS SETORIAIS; assim como a restituição do indébito. No julgamento dos REsp n. 1.699.851/TO, REsp n. 1.692.023/MT, REsp n. 1734902/SP e REsp n. 1734946/SP, afetados pelo Tema Repetitivo 986 pelo STJ, em 13/03/2024, restou aprovada por unanimidade a seguinte tese jurídica: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". Publicado o Acórdão no DJe em 29/05/2024. Rejeitados dois Embargos de Declaração no RECURSO ESPECIAL Nº 1692023 - MT (2017/0170364-8) DJe 23/08/2024. Logo após o julgamento, o STJ em seu site publicou a notícia em 13/03/2024, cuja consulta está disponível através do link https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/13032024-TUSD-e-TUST-integram-base-de-calculo-do-ICMS-sobre-energia--define-Primeira-Secao.aspx, esclarecendo que o Relator dos Recursos o Ministro Herman Benjamin que "o ordenamento jurídico brasileiro (a exemplo do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e do art. 9º da lei Complementar 87/1996) indica como sujeitas à tributação as operações com energia elétrica, desde produção ou importação até a última operação. Por outro lado, o ministro lembrou que, após a edição da Lei Complementar 194/2022, o artigo 3º da Lei Kandir passou a prever expressamente que não incidia ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos vinculados às operações com energia elétrica. Esse dispositivo, contudo, teve eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal (STF) por meio de decisão liminar na ADI 7195. No contexto do sistema enérgico, apontou o relator, as etapas de produção e fornecimento de energia constituem um sistema interdependente, bastando-se cogitar a supressão de uma de suas fases (geração, transmissão ou distribuição) para concluir que não haverá a possibilidade de efetivação do consumo de energia". Ainda, na mesma notícia, há informação de que após a definição do tema repetitivo, o colegiado modulou os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, fixando que: "até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986". Com a publicação do Acórdão vislumbra-se a modulação dos efeitos no ADITAMENTO AO VOTO: "(...) a modulação dos efeitos deve ocorrer exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 — data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS —, tenham sido beneficiados por decisões que hajam deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independentemente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo." A modulação, portanto, "não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017". Neste momento, urge ressaltar que a causa de decidir apontada também se aplica aos ENCARGOS SETORIAIS. E, ainda, que quanto a Lei Complementar Federal nº 194/2022 entendo haver inconstitucionalidade formal por invasão pela União da competência tributária dos Estados, ao retirar da base de cálculo o ICMS o custo operacional das linhas de transmissão e transmissão de energia elétrica decorrente da privatização do serviço público de fornecimento de energia elétrica (art. 2º, que modificou a redação do art. 3º, X, da LC 87/96 (dispõe sobre o imposto dos Estados e DF sobre questões relativas à circulação de mercadorias). No presente caso, os efeitos da modulação não se aplica por não haver liminar vigente, já que se trata de julgamento de plano. Feitos tais esclarecimentos, a improcedência do pedido se impõe em estrita obediência a tese firmada no Tema Repetitivo 986 do STJ. DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, atenta ao que mais dos autos consta e aos princípios de Direito aplicáveis à espécie, aplico o entendimento firmado em 13/03/2024 no julgamento dos REsp n. 1.699.851/TO, REsp n. 1.692.023/MT, REsp n. 1734902/SP e REsp n. 1734946/SP, Tema Repetitivo 986 pelo STJ, JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução do mérito, o que faço com fulcro no art. 332, § 1º, c/c art. 487, II, ambos do CPC. Condeno a parte autora nas custas, a serem pagas quando perder a condição legal de pessoa necessitada, na forma do art. 98, § 3º, do CPC, uma vez que lhe defiro o benefício da gratuidade da justiça. Deixo de condenar ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, por não haver a angularização processual e, portanto, pretensão resistida. Esta decisão não está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Certificado o trânsito em julgado, INTIME-SE a parte impetrada do trânsito em julgado da sentença nos termos do art. 332, § 2º, c/c art. 241, ambos do CPC. Após, arquivem-se os autos. Publicada e Registrada com a inserção no Pje. Intime-se. Cumpra-se. João Pessoa, data eletrônica. [DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006] BARBARA BORTOLUZZI EMMERICH Juíza de Direito