Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0804307-89.2025.8.15.0261.
AUTOR: ANDREA GONCALVES DE SOUSA IZIDRO Advogado do(a)
AUTOR: CARLOS CICERO DE SOUSA - PB19896
REU: MUNICIPIO DE PIANCO DECISÃO
Poder Judiciário do Estado da Paraíba Comarca de Piancó 1ª Vara Mista PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) [Classificação e/ou Preterição]
Vistos.
Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela provisória de urgência antecipada, requerida por ANDREA GONÇALVES DE SOUSA IZIDRO em desfavor do MUNICÍPIO DE PIANCÓ-PB, objetivando a parte autora o provimento judicial que determine a imediata nomeação e posse para o cargo de Técnico em Radiologia (Técnico em Raio X), para o qual foi classificada em 4º (quarto) lugar no concurso público nº 001/2024. A título de tutela de urgência, visa à imediata convocação e nomeação, sustentando que os requisitos para a concessão da medida estão preenchidos, notadamente o fato de o concurso público ter sido homologado em 21 de fevereiro de 2025 (Decreto Municipal nº 04/2025) e o Município manter, atualmente, ao menos quatro servidores contratados a título temporário para o exercício das mesmas funções do cargo concursado. Vieram-me os autos conclusos para apreciação. É o relatório. Decido. O deferimento da tutela provisória de urgência, nos termos pleiteados pela demandante, pressupõe a efetiva e cabal demonstração dos requisitos elencados no artigo 300 do Código de Processo Civil: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Deve-se, portanto, à vista do citado dispositivo legal, demonstrar-se o periculum in mora (perigo de dano consistente na comprovação de que é demasiadamente prejudicial a espera pelo término do processo) e a probabilidade do direito (fumus boni iuris), de modo que, em um juízo perfunctório e não exauriente, as alegações e provas trazidas aos autos apontem a verossimilhança e a robustez das razões jurídicas expendidas pelo requerente, ensejando uma intervenção precoce do Poder Judiciário. Na espécie, de proêmio, convém rememorar que o Poder Judiciário não pode, em regra, imiscuir-se no mérito ou discricionariedade administrativos, em virtude do princípio da separação de poderes, expressamente insculpido no art. 2º, da Constituição da República Federativa do Brasil. Todavia, embora independentes entre si, devem os Poderes pautar-se pela harmonia, na clássica alusão ao sistema dos freios e contrapesos, ou check and balances, oriundo da doutrina inglesa, devendo o Poder Judiciário afastar todos os atos ilegais porventura praticados pelos membros dos outros poderes. Isso quer dizer que, mesmo no caso de ato discricionário, praticado por membro de Poder, uma vez que tal ato não se encontre revestido de legalidade, por não estar devidamente fundamentado, deve o Poder Judiciário declarar a respectiva nulidade, o que revela a aplicação do sistema de freios e contrapesos, presente no princípio da separação de poderes, supra mencionado. Tal sistema evita práticas ilegais e arbitrárias por parte de todos os Poderes da República, já que todos fiscalizam uns aos outros, em benefício último da cidadania. Na visão do constitucionalista, mestre e doutor Walter Agra, as funções estatais devem realmente ser repartidas a fim de se evitar o absolutismo, de modo que os Poderes se fiscalizem entre si. Diz o constitucionalista pernambucano, em valiosa lição doutrinária: “A concentração de poder tende ao arbítrio; com a sua repartição, em que um poder limita o outro, a fiscalização do cumprimento dos parâmetros legais pode ser realizada, evitando a quebra dos princípios democráticos. Os poderes componentes da federação são independentes – um não necessita do outro para o seu funcionamento – e são harmônicos – o funcionamento de um deles não obstacula o exercício da função dos outros. Isso significa que eles podem trabalhar de forma autônoma, mas não de forma isolada, obviamente porque a seara fática onde eles têm de incidir é a mesma. Arrefecendo um o arbítrio do outro, quem ganha é a cidadania, que tem os seus direitos preservados.” (AGRA, Walter de Moura, in Curso de Direito Constitucional, 3ª edição, Forense, 2007, págs. 108/109) – grifos não originais. Com isso, não há que se falar em intromissão do Poder Judiciário na seara administrativa quando o controle se restringe à legalidade e à motivação, pois, mesmo o ato discricionário deve também ser motivado, pautado, pois, dentro dos parâmetros legais. Uma vez emitido ato administrativo sem motivação ou desprovido de legalidade ou moralidade, o Poder Judiciário deve atuar para anulá-lo. É o entendimento pacífico do administrativista Hely Lopes Meirelles, verbis: “Hoje, em face da ampliação do princípio do acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória. Só não o será quando a lei a dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível. Portanto, na atuação vinculada ou na discricionária, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência da motivação” (MEIRELLES, Hely Lopes, in Direito Administrativo Brasileiro, 28ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, pág. 149). Destarte, os atos administrativos devem pautar-se pela lisura, dentro de parâmetros motivadores e morais, atendendo aos princípios insculpidos no art. 37, caput, da Constituição da República. Registre-se que a faculdade discricionária da Administração não pode se confundir com a ilegalidade. A discricionariedade é autonomia de gestão administrativa, contudo, não pode ser exercida ao arrepio da lei, sob pena de ser invalidada pelo Judiciário. Na hipótese dos autos, a respeito do direito subjetivo à nomeação, o Supremo Tribunal Federal já decidiu no julgamento do RE 598099, submetido à repercussão geral, que há “direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público” (RE 598099 RG, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/04/2009). A regra geral aplicável é que o candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas inicialmente no edital não possui, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mantendo apenas a expectativa de direito, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso, pois cabe à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de se nomear os candidatos elencados em cadastro de reserva. Ocorre que, ao analisar o RE 837311, a Suprema Corte fixou relevantes exceções àquela regra, assentando que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital". Firma-se, assim, a tese que converte a expectativa em direito subjetivo em situações excepcionais, como nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, fato que deve ser demonstrado de forma cabal pelo candidato. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Em resumo do entendimento do Pretório Excelso, o candidato aprovado fora do número de vagas terá direito à nomeação nos casos de desistência e de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. Ocorre que, ao proceder à análise dos elementos probatórios acostados ao caderno processual (IDs 125926275 a 125926288), verifica-se que não estão preenchidos, em sede de cognição sumária, os requisitos legais suficientes e necessários à concessão da tutela provisória pleiteada pela autora, notadamente a ausência de probabilidade do direito. Pela análise do Resultado Final do Concurso (ID 125926279, p. 61 de 62) referente ao cargo de TÉCNICO EM RAIO X, a Autora, ANDREA GONÇALVES DE SOUSA IZIDRO, foi classificada em 4ª (quarta) colocação. Observa-se que há apenas dois candidatos listados na situação "APROVADO" (Vanessa e Mariana) e que o candidato classificado em 3º (terceiro) lugar, MÁRCIO GLEYSON COSMO DE SOUSA, tem classificação superior à da Autora. O ônus da demonstração cabal da preterição arbitrária recai sobre a parte Autora. Embora esta alegue a existência de quatro contratos temporários vigentes para o mesmo cargo (José Leite Neto, Janaina Pereira de Souza, Janniely Azevedo Sigismundo, e Vitoria Ellen Lins Nunes), a convocação imediata da 4ª classificada configuraria, em tese, a preterição do candidato que se encontra em 3º lugar na lista geral de classificação para o referido cargo (MÁRCIO GLEYSON COSMO DE SOUSA), cuja situação, nesta análise preliminar, não foi esclarecida. Por fim, o fato de a Administração Pública ter realizado 4 (quatro) contratações precárias para o exercício das funções de TÉCNICO EM RAIO X, indicando prima facie a necessidade permanente de pessoal, não tem o condão de sanar outro vício de legalidade. A eventual ilegalidade na contratação temporária não se confunde com a criação de cargos por lei, ato de competência exclusiva do Poder Legislativo. Desta forma, o promovente não obteve êxito em demonstrar, nesta análise preliminar, que houve contratação precária ou preenchimento das vagas por candidatos em classificação inferior, nem que os candidatos que a antecedem na classificação (notadamente o 3º classificado) desistiram ou foram eliminados. Consequentemente, em atenção à regra de observância obrigatória da ordem de classificação, a Autora não se encontra na posição de direito subjetivo imediato à nomeação, mesmo que se venha a comprovar a necessidade de preenchimento de mais vagas além daquelas inicialmente previstas no edital. A invocação da preterição por contratação temporária deve, primariamente, beneficiar os candidatos que estão melhor classificados na respectiva lista, o que inclui quem está na 3ª colocação. Assim, considerando que não há prova em sede de cognição sumária das alegações expedidas, não se evidenciando, de plano, a probabilidade do direito discutido (fumus boni juris), uma vez que a Autora não demonstrou que houve a preterição arbitrária e imotivada em relação à sua classificação, especificamente porque há candidato melhor classificado esperando eventual nomeação ou cuja situação precisa ser esclarecida pela Administração. A matéria exige, portanto, dilação probatória e, certamente, a manifestação pormenorizada do Município a respeito da real necessidade e do número exato de vagas, bem como sobre a situação dos candidatos que antecedem a Autora na lista. DISPOSITIVO Desta forma, considerando que a parte autora não demonstrou ter ocorrido nenhuma das hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte do município que converta, neste momento processual, sua expectativa em direito subjetivo à nomeação, INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. Intime-se a parte da presente decisão. Considerando que a experiência à frente de Unidade revela que em demandas da mesma natureza, a promovida não costuma promover autocomposição (art. 334, §4, II, do CPC), e a premente necessidade de informações detalhadas da Administração Pública, dispenso a audiência de conciliação e determino o prosseguimento do feito. Cite-se o MUNICÍPIO DE PIANCÓ, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, oferecer contestação, por petição, no prazo de 30 (trinta) dias que é o prazo aplicável à Fazenda Pública, contados na forma do art. 183 do CPC. Se a parte ré não ofertar contestação, será considerada revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pela parte autora (NCPC, art. 344). Apresentada a contestação, após vista da parte autora para manifestação no prazo legal, retornem os autos conclusos. Piancó/PB, data e assinatura conforme certificado digital. PEDRO DAVI ALVES DE VASCONCELOS Juiz de Direito