Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Apelante: CLEIDIANE DUARTE DE LIMA AdvogadA: SAYONARA TAVARES SANTOS SOUSA - OAB PB10523 01Apelado: ENERGISA PARAÍBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. Advogado: ERICK MACEDO - OAB PB10033 02
Apelado: ESTADO DA PARAÍBA, POR SUA PROCURADORIA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST/TUSD NA BASE DE CÁLCULO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. PRELIMINAR ACOLHIDA. SOBRESTAMENTO POR ADI 7195. REJEIÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 986 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação cível interposta contra sentença da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que julgou improcedente ação declaratória c/c repetição de indébito, ajuizada em face do Estado e da concessionária de energia elétrica, visando ao reconhecimento de pagamento em duplicidade e à exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, com restituição dos valores. A apelante requer o sobrestamento do processo em razão da ADI 7195 e, no mérito, a reforma da sentença. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a concessionária de energia elétrica possui legitimidade passiva para integrar o polo da demanda; e (ii) estabelecer se as tarifas TUST e TUSD podem compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, inclusive diante da liminar proferida na ADI 7195/DF. III. Razões de decidir 3. A concessionária de energia elétrica não possui legitimidade passiva em ações que discutem a legalidade da cobrança de ICMS, por ser mera arrecadadora do tributo, conforme entendimento consolidado do STJ (AgInt no AREsp 1404309/RJ) e jurisprudência estadual mencionada. 4. A liminar proferida na ADI 7195/DF suspende os efeitos da LC 194/2022, restabelecendo a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, sem impor suspensão nacional dos processos, razão pela qual não cabe o sobrestamento pretendido. 5. O fornecimento de energia elétrica constitui cadeia técnica e econômica indivisível - geração, transmissão e distribuição - cujos custos compõem o valor final da operação e repercutem na definição da base de cálculo do ICMS. 6. O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 986 dos recursos repetitivos, fixou tese vinculante no sentido de que as tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, §1º, II, a, da LC 87/1996, impondo sua observância (CPC, art. 927, III). 7. A sentença recorrida está em plena conformidade com a tese firmada pelo STJ, não havendo fundamento apto a autorizar sua reforma. IV. Dispositivo e tese 1. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para ações que discutem a incidência de ICMS, por atuar como mera arrecadadora do tributo. 2. A liminar na ADI 7195/DF suspende os efeitos da LC nº 194/2022, não impondo sobrestamento dos processos e restabelecendo a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. 3. As tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, conforme tese vinculante do Tema 986 do STJ. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §3º; LC 87/1996, art. 13, §1º, II, a; Lei 9.074/1995, art. 15, §6º; CPC/2015, arts. 927, III, e 932, IV, b. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 986 (REsp 1.163.020/RS); STJ, AgInt no AREsp 1404309/RJ, j. 09.11.2022; STF, ADI 7195/DF (liminar); TJ-PB, Apelação Cível 08343538920198152001, Rel. Des. João Batista Barbosa, 3ª Câmara Cível, j. 05/05/2025.
EXPEDIENTE - Poder Judiciário da Paraíba Gabinete 22 - Des. Carlos Eduardo Leite Lisboa DECISÃO MONOCRÁTICA TERMINATIVA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0833345-77.2019.8.15.2001 ORIGEM: 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL RELATOR: ALMIR CARNEIRO DA FONSECA FILHO (JUIZ CONVOCADO) Vistos etc.
Trata-se de Apelação Cível interposta por CLEIDIANE DUARTE DE LIMA em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito com Pedido de Tutela Provisória de Urgência Antecipada contra o ESTADO DA PARAÍBA e a ENERGISA PARAÍBA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., que julgou improcedente o pedido autoral. Em suas razões recursais de id. 38964087, a apelante defende a necessidade de reforma da sentença e requer, preliminarmente, o sobrestamento dos autos até o julgamento e posicionamento definitivo do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 7195, que trata da constitucionalidade da lei complementar que prevê a não incidência de TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS, matéria que, segundo o recorrente, pende de análise do mérito pelo STF. No mérito, a recorrente ratifica os termos da inicial, pugnando, assim, pelo reconhecimento do pagamento de tarifas em duplicidade e a reforma da sentença para julgar procedentes os pedidos. Contrarrazões apresentadas pelo Estado da Paraíba, nas quais requer o não provimento do recurso, sob os fundamentos, em síntese, de legalidade da cobrança e aplicabilidade do Tema 986 do STJ (id. 38964090). Contrarrazões apresentadas pela Energisa Paraíba, nas quais suscita, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de que a demanda versa sobre cobrança de tributos, cuja relação jurídica material é estabelecida entre o contribuinte (consumidor) e o sujeito ativo (Estado da Paraíba e União, conforme o tributo questionado). A concessionária alega ser mera arrecadadora, um elo entre o credor e o devedor, não colhendo benefício do ICMS, tampouco detendo posse dos valores para fins de restituição. (id. 38964091). No mérito, aponta, em síntese, a incidência da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, nos termos do Tema 986 do STJ, e a legalidade do “cálculo por dentro” na determinação do referido tributo, requerendo o desprovimento do recurso e majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais. É o relatório. Decido. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação e mantenho os benefícios da justiça gratuita. 1. Da preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela Energisa Paraíba, em contrarrazões Na hipótese dos autos, a controvérsia cinge-se à relação jurídico-tributária mantida diretamente com o ente tributante, no caso, o Estado da Paraíba, e não sobre a possibilidade de a concessionária de energia elétrica, na qualidade de responsável tributária, reter e repassar o ICMS devido pelo consumidor. Conforme entendimento consolidado do STJ, nas controvérsias envolvendo a cobrança de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária. Vejamos: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. REPETIÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IRREGULARIDADE FORMAL. 1. Não ocorre ofensa ao art. 1.022 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos. 2. O aresto recorrido encontra-se alinhado ao posicionamento sedimentado no STJ no sentido de que, nas ações versando acerca de ICMS sobre parte não utilizada da potência reservada de energia elétrica, somente o Estado possui legitimidade passiva e não a concessionária de serviço público. 3. Inviável o conhecimento do apelo raro pela alínea c do permissivo constitucional, visto que não atendidos os pressupostos legais e regimentais na sua demonstração. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1404309 RJ 2018/0310192-7, Data de Julgamento: 09/11/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/11/2022) Nesse mesmo sentido, esta Corte Estadual de Justiça vem decidindo: Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO. PRELIMINAR REJEITADA. LEGITIMIDADE PASSIVA EXCLUSIVA DO ESTADO. PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ (TEMA 986). LIMINAR NA ADI 7195/DF SEM EFEITO SUSPENSIVO GERAL. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta por Vanusia Barbosa Lima contra sentença que julgou improcedente Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributos cumulada com Pedido de Repetição de Indébito, em face do Estado da Paraíba e da Energisa Paraíba – Distribuidora de Energia S.A., objetivando a exclusão das tarifas TUST e TUSD, bem como de encargos setoriais, da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. A sentença reconheceu a legitimidade exclusiva do Estado para figurar no polo passivo e, com base no Tema 986 do STJ e na liminar concedida na ADI 7195/DF, rejeitou os pedidos da autora. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a concessionária Energisa Paraíba possui legitimidade passiva para integrar o polo da demanda; e (ii) estabelecer se as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia (TUST e TUSD) devem compor a base de cálculo do ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A concessionária de energia elétrica não possui legitimidade passiva em ações que discutem a legalidade da cobrança de ICMS, por ser mera arrecadadora do tributo, cabendo exclusivamente ao Estado figurar no polo passivo da demanda. 4. O fornecimento de energia elétrica compreende processo técnico e econômico indivisível, que inclui geração, transmissão, distribuição e consumo, sendo as tarifas TUST e TUSD componentes essenciais e indissociáveis da operação final de fornecimento. 5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, fixou tese vinculante segundo a qual as tarifas TUST e TUSD, quando cobradas do consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS nos termos do art. 13, § 1º, II, a, da LC 87/1996. 6. A alteração legislativa promovida pela LC 194/2022 não possui aplicabilidade imediata, em razão da suspensão de seus efeitos pela liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 7195/DF, cuja eficácia ainda depende de julgamento definitivo de mérito. 7. Inexistindo determinação de suspensão nacional dos processos sobre o tema pela Suprema Corte, é legítima a continuidade do julgamento de ações individuais pela jurisprudência dominante atual. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A concessionária de energia elétrica não possui legitimidade passiva para ações que questionam a incidência do ICMS sobre tarifas, por ser mera arrecadadora do tributo. 2. As tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, conforme fixado no Tema 986 do STJ. 3. A eficácia da LC 194/2022 está suspensa por decisão liminar na ADI 7195/DF, não sendo aplicável até o julgamento final da ação direta. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, a; CPC/2015, arts. 332, II, 178, 179; LC 194/2022, art. 3º, X. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 986 (REsp 1.163.020/RS); STJ, AgInt no AREsp 1404309/RJ, j. 09.11.2022; STF, ADI 7195/DF (liminar); TJ-PB, AC 0804138-78.2016.8.15.0371, Rel. Des. Márcio Murilo, j. 17.07.2024.(TJ-PB - APELAÇÃO CÍVEL: 08343538920198152001, Relator.: Gabinete 18 - Des. João Batista Barbosa, 3ª Câmara Cível, j. 05/05/2025). Destaquei. Dessa forma, a Energisa Paraíba, de fato, não possui legitimidade ad causam, razão pela qual, considerando que a ilegitimidade é matéria de ordem pública e pode ser conhecida a qualquer tempo, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva para a excluir do polo passivo da demanda. 2. Da apelação 2.1. Da preliminar de sobrestamento dos autos até o julgamento e posicionamento definitivo do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 7195 Verifica-se que a liminar concedida na ADI 7195, de relatoria do Ministro Luiz Fux, posteriormente referendada pelo Plenário do STF, foi no sentido de suspender os efeitos da Lei Complementar nº 194/2022, que, em resumo, determinava a não incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica. Nesse contexto, a suspensão dos efeitos dessa lei complementar reverteu a situação, fazendo com que o TUSD e o TUST voltassem a ser incluídos na base de cálculo do ICMS, como era a prática anterior. Assim, incabível o sobrestamento dos presentes autos até julgamento final da ADI, como pretende o apelante, motivo pelo qual se impõe a rejeição da preliminar. 2.2. Do mérito A controvérsia dos presentes autos cinge-se à possibilidade ou não da inclusão das tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão - TUST e TUSD - na base de cálculo do Imposto de Circulação sobre Mercadorias e Serviços - ICMS. Vejamos. A energia elétrica, como bem de consumo dotado de valor econômico, enquadra-se no conceito de mercadoria, para fins de subsunção das operações que a envolvem, conforme disciplina o art. 2º, I, da LC 87/1996. Por sua vez, a Constituição Federal determina, em seu art. 155, § 3º, que, à exceção dos impostos sobre a circulação, sobre a importação e sobre a exportação, nenhum outro incidirá sobre operações relativas à energia elétrica. Já a Lei nº 9.074/1995, que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências, em seu art. 15, § 6º, dispõe: “Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica. […] § 6º É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.” Destaquei. Assim, indubitável a incidência do tributo. Nesse contexto, surge a questão sobre se as tarifas de distribuição e transmissão compõem a base de cálculo do ICMS. O consumo de energia elétrica pressupõe sua geração, transmissão e distribuição, fases que não são dotadas de autonomia, impossibilitando a tributação isolada. Dessa forma, apesar de não ser possível individualizá-las fisicamente, cada etapa impõe um aumento no custo do processo de fornecimento energia elétrica, que culmina com a majoração do valor total da operação, repercutindo, por consequência, na apuração da base de cálculo do tributo. Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recursos repetitivos, fixou a seguinte tese: “Tema 986 – A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”. É certo que houve modulação dos efeitos da mencionada decisão. Confira-se, a seguir: “1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.” Na espécie, verifica-se que não há pedido de tutela antecipada pelo apelante, razão pela qual não se aplica ao caso a modulação dos efeitos da tese jurídica fixada no julgamento do referido tema. Assim, diante da necessidade de observância obrigatória da tese jurídica em questão (art. 927, III, do Código de Processo Civil), mostra-se impossível acolher o pleito de reforma do apelante, uma vez que a sentença foi no sentido da tese supracitada.
Ante o exposto, ACOLHO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ENERGISA PARAÍBA – DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A., excluindo-a do polo passivo da demanda, REJEITO A PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AO APELO, mantendo integralmente a sentença recorrida, monocraticamente, nos termos do art. 932, IV, “b”, do CPC/2015. Deixo de aplicar o disposto no art. 85. § 11, do CPC, tendo em vista que o Juízo a quo deixou de condenar a autora em honorários advocatícios sucumbenciais sob o fundamento de uso mínimo da máquina judiciária. Publicações e intimações necessárias. Transitado em julgado, arquivem-se os autos. Esta decisão servirá como meio autônomo de notificação. João Pessoa, datado e assinado eletronicamente. Almir Carneiro da Fonseca Filho Juiz convocado Relator