Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: BENEDITO DITOSO LIMA NETO
REU: MUNICÍPIO DE DAMIÃO-PB SENTENÇA I – RELATÓRIO
EXPEDIENTE - Poder Judiciário da Paraíba 1ª Vara Mista de Cuité PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0801541-77.2022.8.15.0161 [Classificação e/ou Preterição]
Trata-se de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por BENEDITO DITOSO LIMA NETO em face do MUNICÍPIO DE DAMIÃO/PB, objetivando sua nomeação e posse imediata no cargo público de Enfermeiro ESF. Relata o Autor que foi aprovado em 3º (terceiro) lugar para o cargo de Enfermeiro ESF no Concurso Público regido pelo Edital nº 001/2019, que ofereceu 1 (uma) vaga para o referido cargo. Afirma que sua expectativa de direito se convolou em direito subjetivo à nomeação em razão de alegada preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública. A preterição estaria configurada por duas situações: a) a contratação da Sra. Kaline Oliveira da Silva por excepcional interesse público para o cargo de Enfermeira ESF, demonstrando a necessidade permanente do serviço; e b) o desvio de função da servidora Telly de Souto Nunes, concursada em 2009 para Enfermeira (20h), que estaria exercendo as funções de Enfermeira ESF (40h), comprovando a existência de vagas. A tutela antecipada foi indeferida em 05/10/2022, sendo a decisão mantida pelo Tribunal de Justiça da Paraíba em sede de Agravo de Instrumento, sob o entendimento de que a contratação temporária não geraria, per si, direito subjetivo, exigindo dilação probatória. O Município Réu, embora citado, não apresentou contestação no prazo legal. Entretanto, o processo foi devidamente instruído, com a juntada de documentos e manifestações que subsidiaram a instrução, incluindo o Acórdão AC2 – TC 00073/24 do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba (TCE/PB), que julgou improcedente a denúncia apresentada pelo Autor quanto às irregularidades. O feito foi instruído com a realização de Audiência de Instrução e Julgamento em 13/03/2025, na qual foram colhidos depoimentos pessoais do Autor e ouvidas as testemunhas Telly de Souto Nunes e Rogério Rodrigues de Souza Freire (ex-Secretário de Saúde). É o relatório. II – FUNDAMENTAÇÃO Antes de adentrar o mérito, cumpre apreciar as questões processuais relevantes suscitadas, implícitas ou não. 1. Das Questões Preliminares 1.1. Da Alegada Revelia do Município Embora o Município de Damião tenha deixado de apresentar contestação no prazo legal, conforme consta nos autos, isso não implica a aplicação automática dos efeitos materiais da revelia previstos no art. 344 do Código de Processo Civil (CPC). Nos termos do Art. 345, inciso II, do CPC, a revelia não induz o efeito de presunção de veracidade dos fatos se o litígio versar sobre direitos indisponíveis. A investidura em cargo público, envolvendo a estrutura e o interesse público do ente municipal, é matéria que ultrapassa a mera disponibilidade das partes. Dessa forma, os fatos alegados pelo Autor necessitavam e foram submetidos à prova, devidamente produzida em audiência de instrução e julgamento, confirmando a validade da prova e dos argumentos apresentados pela Administração Pública em momento posterior e no curso da instrução. 1.2. Da Coisa Julgada O Autor mencionou que um Mandado de Segurança anterior referente à mesma matéria foi denegado. Contudo, em se tratando de Ação Ordinária que permite dilação probatória, a mera denegação de um Mandado de Segurança não impede o ajuizamento da ação de conhecimento, desde que as partes e a causa de pedir permaneçam válidas, o que se observa na espécie, sem que a anterior denegação tenha resolvido o mérito de forma definitiva aplicável ao presente caso. Rejeitadas as questões preliminares, passa-se à análise do mérito. 2. Da Síntese do Caso e da Legislação Aplicável A controvérsia cinge-se em determinar se o Autor, aprovado em 3º lugar para o cargo de Enfermeiro ESF, com apenas 1 vaga prevista no Edital nº 001/2019, possui direito subjetivo à nomeação em virtude de suposta preterição arbitrária causada por contratações temporárias e desvio de função. O acesso a cargos públicos é regido pelo Artigo 37, inciso II, da Constituição Federal (CF/88), que exige a aprovação em concurso. Por sua vez, o inciso IX do mesmo artigo autoriza a contratação de servidores por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, amparada, no âmbito municipal, pela Lei Municipal nº 161/2013. O caso também envolve a distinção de cargos de Enfermeiro e Enfermeiro ESF, estabelecida pela Lei Municipal nº 220/2018. 3. Do Direito à Nomeação – Expectativa de Direito Quando a Administração torna público um edital de concurso com número específico de vagas, ela vincula-se à nomeação dos candidatos aprovados dentro desse número, respeitada a ordem de classificação. Nesse sentido, conforme pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, o candidato aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação. Entretanto, o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital é, inicialmente, mera expectativa de direito. Essa expectativa somente se convola em direito subjetivo nas situações excepcionais em que for demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por um comportamento do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de provimento do cargo. Isso significa que o Poder Judiciário deve atuar com cautela, pois a Administração possui discricionariedade para decidir sobre o momento e a forma de provimento das vagas, especialmente quando não há obrigação formal decorrente do edital. 4. Análise da Preterição Alegada e Ausência de Prova de Cargo Vago Cumpre analisar se, no caso concreto, o conjunto probatório demonstrou a existência de preterição arbitrária e a existência inequívoca de vacâncias em número suficiente para alcançar o 3º colocado, transformando sua expectativa em direito subjetivo. 4.1. Aprovação Fora das Vagas e Prioridade O Autor, aprovado em 3º lugar para 1 (uma) vaga de Enfermeiro ESF, de fato estava em posição de cadastro de reserva, possuindo mera expectativa de direito. As duas primeiras classificadas foram devidamente convocadas e nomeadas na ordem legal. Para que o Autor tivesse seu direito subjetivo reconhecido, era imprescindível a comprovação de que o Município, dentro da validade do certame, manifestou a necessidade inequívoca de provimento de mais duas vagas (para alcançar o 3º lugar) e que estas foram preenchidas por meios precários de forma ilícita. 4.2. Da Regularidade das Contratações Temporárias (Sra. Kaline) O Autor sustentou que a contratação da Sra. Kaline Oliveira da Silva para atuar no novo PSF (UBS Maria Vicente Marques) demonstra a necessidade permanente e gera seu direito à nomeação por preterição. A contratação temporária, contudo, é um instituto previsto constitucionalmente para atender a necessidades transitórias e excepcionais. No caso, o Município alegou que a contratação foi amparada pela Lei Municipal nº 161/2013 e justificada pela excepcionalidade, inclusive corroborando a necessidade sanitária e a criação de nova unidade. O Acórdão AC2 – TC 00073/24 do TCE/PB, juntado aos autos, é prova robusta de que a denúncia de irregularidade desta contratação foi julgada improcedente, reconhecendo a regularidade da contratação temporária. Servidores temporários não ocupam cargos efetivos vagos; eles exercem funções públicas transitórias, e o término do vínculo precário não cria, por si só, um cargo efetivo a ser provido por candidato do concurso. A contratação temporária, por si só, não configura preterição se não for cabalmente provada a sua ilegalidade e a intenção da Administração em utilizar mão de obra precária de forma permanente para suprir a vaga de concusado, o que não foi comprovado nos autos, especialmente diante do laudo técnico do TCE/PB. 4.3. Do Alegado Desvio de Função (Sra. Telly) e Inexistência de Cargos Vagos O Autor também alega que o desvio de função da Sra. Telly de Souto Nunes comprova a existência de vaga efetiva. A Sra. Telly, concursada em 2009 para Enfermeira Generalista, atua no ESF. As provas demonstraram que, na época de seu concurso (2009), não havia distinção formal de cargos. O desvio de função da servidora, ainda que confirmado, é uma irregularidade administrativa que não se confunde com a existência de um cargo efetivo vago e desocupado de Enfermeiro ESF (cargo com atribuições específicas criadas posteriormente pela Lei Municipal nº 220/2018). O Acórdão do TCE/PB também afastou o desvio de função, considerando legal que enfermeiros generalistas atuem em programas como o ESF mediante gratificação. Ademais, o que se comprovou na instrução foi que, atualmente, a vaga que a Sra. Telly ocupava no PSF está preenchida por uma contratada temporária chamada Rose, em razão da cessão da Sra. Telly para exercer o cargo de Secretária de Saúde em outro município (Barra de Santa Rosa). Esta situação de cessão gera a necessidade de substituição, mas a ocupação por contrato temporário busca suprir a ausência momentânea da servidora cedida ou em licença, e não indica a existência de mais duas vagas efetivas e desocupadas para o provimento definitivo de um concursado. 4.4. Da Conclusão do Mérito O candidato aprovado fora do número de vagas necessita demonstrar, de forma cabal e pré-constituída, a ilegalidade ou a preterição arbitrária. A prova produzida – Acórdão do TCE/PB e depoimentos em audiência – não foi capaz de demonstrar a inequívoca necessidade de provimento de mais duas vagas efetivas para o cargo de Enfermeiro ESF que alcançassem a 3ª colocação do Autor. Os fatos provados demonstram que, ou as vagas estão ocupadas por servidores efetivos (mesmo que um em cessão temporária, o que exige substituição precária), ou estão preenchidas por contratos temporários considerados regulares pelo órgão de controle (TCE/PB), não havendo, nos termos da lei e da doutrina administrativa, comprovação de ofensa ao direito subjetivo do candidato classificado fora das vagas. Nessas hipóteses, o TJPB vem entendendo pela inexistência de direito subjetivo à nomeação: “(...) O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições – A contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição da República não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis. Nesses casos, a admissão no serviço ocorre, não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público. Na hipótese, a impetrante não logrou demonstrar a existência de cargos efetivos vagos durante o prazo de validade do concurso ao qual se submeteu, de sorte que não houve a comprovação de plano do direito líquido e certo à nomeação (TJ-PB 00078294720128150251 PB, Relator: DES. JOÃO ALVES DA SILVA, Data de Julgamento: 07/02/2017, 4ª Câmara Especializada Cível) (...) O candidato aprovado em concurso público fora do número de oportunidades oferecido no edital possui mera expectativa à nomeação. Contudo, passa a ter o direito subjetivo à sua nomeação e à posse, dentro do prazo de validade do concurso, mesmo que se encontre fora do número de vagas inicialmente ofertadas, quando: a) houver preterição na nomeação por motivo da não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); b) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (STF, RE n. 837.311/PI, Tribunal Pleno, rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015). - In casu, a realização, no prazo de vigência do concurso, de processo seletivo para contratação temporária de professores não gera direito à nomeação da impetrante, considerando o caráter precário e emergencial da seleção (TJ-PB - APL: 00004571120168150541 0000457-11.2016.815.0541, Relator: DES. OSWALDO TRIGUEIRO DO VALLE FILHO, Data de Julgamento: 16/05/2017, 2A CIVEL) (...) Para que seja reconhecido o direito subjetivo do candidato aprovado em concurso público a ser imediatamente convocado para tomar posse, faz-se indispensável a prova, de plano, de manifestação inequívoca da Administração, a propósito da existência da vaga e da necessidade de nomeação, em relação ao cargo correspondente à sua colocação no certame - O Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. (TJ-PB 00021684420138150351 PB, Relator: ALUIZIO BEZERRA FILHO, Data de Julgamento: 29/01/2019, 3ª Câmara Especializada Cível) Desta forma, não restou caracterizada a preterição arbitrária e imotivada, permanecendo o Autor com a mera expectativa de direito à nomeação. III – DISPOSITIVO À vista do exposto, e com fulcro no Artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, resolvo o mérito para JULGAR IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial. Condeno o Autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do Art. 85, §2º, do CPC, cuja exigibilidade fica, em função da concessão da gratuidade judiciária, nos termos do Art. 98, §3º, do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cuité/PB, 23 de outubro de 2025. FÁBIO BRITO DE FARIA Juiz de Direito