Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
Processo: 0800488-07.2021.8.15.2001.
AUTOR: CARLOS HENRIQUE ALVES DE ARAUJO
REU: ESTADO DA PARAIBA S E N T E N Ç A
EXPEDIENTE - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA COMARCA DE JOÃO PESSOA JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ACERVO "B" Fórum Cível Des. Mário Moacyr Porto - Endereço: Avenida João Machado, s/n, Centro, João Pessoa/PB, Tel.: (83) 3208-2400 Telefone do Telejudiciário: (83) 3216-1440 ou (83) 3216-1581 Nº do Classe Processual: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [Adicional de Insalubridade, COVID-19]
Vistos, etc. CARLOS HENRIQUE ALVES DE ARAUJO, devidamente qualificado(a), propôs a presente ação em face do ESTADO DA PARAIBA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, alegando, em síntese, que é agente penitenciário e que está exposto e mais vulnerável a facilitação e propagação do coronavírus, exposto a diversos riscos além da infecção, tendo em vista que trabalha em regime de plantão. Sustenta que, haja vista o desempenho do seu trabalho em exposição ao vírus da COVID-19, faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo - 40% (quarenta por cento), tendo direito os Policiais Penais do Estado da Paraíba que comprovarem o seu exercício durante a situação de calamidade pública decretada, por força da pandemia decorrente do coronavírus (COVID-19). Nesse cenário, em sede de tutela de urgência, pugnou pelo pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, no percentual de 40% (quarenta por cento) a incidir sobre o seu vencimento atual. Ao final, requereu que o promovido fosse condenado ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, no percentual de 40% (quarenta por cento), a incidir sobre o seu vencimento atual. Juntou documentos. Em decisão proferida por este juízo (ID. 49371809), foi indeferida a tutela de urgência. O Estado da Paraíba apresentou defesa (ID 48695814). O autor apresentou impugnação à contestação no ID. 49826393. Intimadas as partes acerca da produção de provas, apenas o réu requereu o julgamento antecipado. É o relatório. DECIDO. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE Na sistemática adotada pelo ordenamento jurídico vigente, apresenta-se como dever o julgamento antecipado da lide, conforme previsto no Código de Processo Civil, expressamente: Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; Com efeito, se encontrando o processo instruído com as provas documentais necessárias ao seu deslinde, impõe-se a aplicação do dever do Juiz velar pela duração razoável do processo (art. 139, II, CPC), assegurando assim, a norma fundamental do processo civil quando no seu art. 4º preconiza: Art. 4o - As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Resta demonstrado que nessas circunstâncias cabe ao Julgador proceder o julgamento do mérito de forma antecipada para atender às diretrizes processuais acima proclamadas, ao tempo em que afastar a impertinência de outros atos solenes processuais que não influenciaria na decisão desta causa. Assim, com fundamento no transcrito art. 355, I, do Código de Processo Civil, passo ao julgamento antecipado da lide, com apreciação do mérito. DO MÉRITO A pretensão autoral versa sobre o direito à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), a ser adotado como base de cálculo o seu vencimento atual. Inicialmente, deve-se destacar que o adicional de remuneração para as atividades insalubres compõe o rol de direitos sociais previstos no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, que assim dispõe: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Deve-se analisar o direito em questão sob o enfoque da eficácia das normas constitucionais, sabendo-se que o adicional em exame possui eficácia limitada, ou seja, para que a norma possa surtir os efeitos pretendidos esta depende de regulamentação futura. Em relação ao adicional de insalubridade, é imprescindível para a sua concessão que o respectivo ato normativo estabeleça quais atividades são consideradas insalubres e seus respectivos percentuais, já que não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na função do legislador ou do administrador, para definir se a atividade é insalubre e em que percentual deve ser pago o adicional pleiteado. Nessa toada, é forçoso observar que o autor é servidor público estatutário, regime jurídico no qual a concessão de benefícios depende de expressa previsão legal, conforme ensina o professor Edmir Araújo Netto, em sua obra “Curso de Direito Administrativo”, in verbis: “O regime estatutário significa, basicamente, que, ao tomar posse (aceitação) e entrar em exercício (incorporação), o funcionário público nomeado já encontra uma situação jurídica previamente definida, que focaliza seus direitos, deveres, condições de trabalho, normas disciplinares, vencimentos, vantagens, enfim, um completo regime jurídico assim estatuído (...) por lei, e que, a não ser dessa forma, não pode ser modificado nem com a concordância da Administração e do funcionário, pois são normas de ordem pública, não derrogáveis” Dessa forma, para que seja concedida alguma gratificação ou adicional ao autor (servidor público estatutário) é necessária expressa previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Considerando-se, pois, que inexiste legislação local especificando os cargos, categorias, percentuais para fins de quantificação do pagamento do adicional de insalubridade, inviável sua implantação por ato do Poder Judiciário, sob pena de se imiscuir na seara legislativa e afrontar o princípio da legalidade. Tal matéria encontra-se pacificada pelo Supremo Tribunal Federal. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 4. HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE CONTAGEM. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. O Plenário do STF, não obstante ter reconhecido a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem de servidor público ou empregado ao salário mínimo (art. 7º, inciso IV, da CF), decidiu pela impossibilidade da modificação da base de cálculo do adicional de insalubridade pelo Poder Judiciário, dada a vedação desse atuar como legislador positivo (Súmula Vinculante nº 4). 2. A questão relativa ao critério de contagem de horas extras é de cunho infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 636/STF. 3. Agravo regimental não provido” (AI 690634 ED-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011, DJe-194 DIVULG 07-10-2011 PUBLIC 10-10-2011 EMENT VOL-02604-04 PP-00491). Sobre a ausência de previsão legal, é a jurisprudência do TJPB: MÉRITO - AGENTE PENITENCIÁRIO - REGIME ESPECIAL DE TRABALHO – PLANTÃO DE 24 POR 72 HORAS – PREVISÃO LEGAL – EXCEPCIONALIDADE DECORRENTE DA NATUREZA DO SERVIÇO DESEMPENHADO – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – INCOMPATIBILIDADE – PREVISÃO DE OUTRAS GRATIFICAÇÕES COMPENSATÓRIAS – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – GRATIFICAÇÃO DO RISCO DE VIDA – PERCENTUAL EM 100% DOS VENCIMENTOS – RESERVA LEGAL DESTINADA À CATEGORIA DIVERSA – LEI ESTADUAL Nº 5.022/88 E DECRETO ESTADUAL Nº 12.832/88 – ADICIONAL NOTURNO - EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EM PERÍODO NOTURNO NO REGIME DE PLANTÃO - DIREITO AO RECEBIMENTO DE ADICIONAL PREVISTO NO ART. 77 DA LC 58/03 - MANUTENÇÃO DO COMANDO SENTENCIAL QUE DETERMINOU A RESPECTIVA IMPLANTAÇÃO E O PAGAMENTO DOS RETROATIVOS NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO RELATIVA ÀS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E AJUSTAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS – DESPROVIMENTO DO APELO DO AUTOR E PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO ESTADO DA PARAÍBA E DA REMESSA NECESSÁRIA. A previsão constitucional de limitação de jornada de trabalho com compensação pelo pagamento de adicional de horas extraordinárias não afasta a faculdade de a legislação infraconstitucional encetar regime especial de trabalho em face da natureza do serviço e das peculiaridades da função desempenhada pelo servidor. Não se confunde pagamento de hora extraordinária prevista constitucionalmente, com a retribuição pecuniária recompensada em razão de regime próprio de desempenho de jornada de trabalho por serviço de natureza especial instituída por lei. Em relação ao adicional de insalubridade, é imprescindível para a sua concessão que o respectivo ato normativo estabeleça quais atividades são consideradas insalubres e seus respectivos percentuais, já que não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na função do legislador ou do administrador, para definir se a atividade é insalubre e em que percentual deve ser pago o adicional pleiteado. O percentual de 100% (cem por cento) sobre os vencimentos, atinente à gratificação de risco de vida, é destinado especificamente aos serviços especiais de assistência médica, paramédica, jurídica, psicológica, religiosa e socioassistencial, na forma do que dispõe o §3º do art. 44 da Lei Estadual nº 5.022/19881 e §2º do art. 361 do Decreto Estadual nº 12.832/882. Segundo a Súmula 213 do STF, “é devido o adicional de serviço noturno, ainda que sujeito o empregado ao regime de revezamento.” Considerando que as disposições do art. 77, da LC nº 58/03 não restringe as hipóteses do pagamento do adicional noturno, deve ser implantado o seu pagamento ainda que o servidor atue em regime de plantão. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, acima identificado: ACORDA a Primeira Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, em sessão ordinária virtual realizada, por unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO SEGUNDO APELO E A REMESSA NECESSÁRIA. (0814477-90.2015.8.15.2001, Rel. Desa. Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti Maranhão, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, 1ª Câmara Cível, juntado em 09/07/2020)
Diante do exposto, em conformidade com o entendimento da Suprema Corte e da Corte Estadual e ante a ausência de previsão legal, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, com resolução do mérito, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Em razão do princípio da causalidade, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), com arrimo no art. 85, § 8º, do CPC, restando suspensa sua exigibilidade em razão dos benefícios da Justiça Gratuita deferida, com fulcro no art. 98, § 3º, do CPC. Em caso de interposição de recurso voluntário, intime-se a parte recorrida para, no prazo legal, apresentar contrarrazões. Decorrido o prazo, com ou sem resposta da parte recorrida, remetam-se os autos ao E. TJPB para apreciação, com os nossos cumprimentos. Não havendo apresentação de recurso, certifique o trânsito em julgado e arquive-se. Publicada e Registrada com a inserção no Pje. Intime-se. Cumpra-se. João Pessoa, data eletrônica. [DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006] BARBARA BORTOLUZZI EMMERICH Juíza de Direito