Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JOSE LAMARCK PEREIRA HENRIQUES
REU: ESTADO DA PARAIBA, PARAIBA PREVIDENCIA SENTENÇA
Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0815760-12.2019.8.15.2001 [Aposentadoria]
Vistos, etc. RELATÓRIO
Trata-se de Ação Ordinária ajuizada por José Lamarck Pereira Henriques em face do Estado da Paraíba e da Paraíba Previdência – PBPrev, visando à declaração de ilegalidade dos descontos previdenciários incidentes sobre verbas de natureza propter laborem (tais como adicional por tempo de serviço e gratificação isonômica), por não serem incorporáveis aos proventos de aposentadoria. Requer o autor a cessação imediata dos descontos, a restituição das parcelas indevidamente descontadas nos últimos cinco anos e subsidiariamente, a incorporação das verbas à aposentadoria, caso mantida a contribuição. Citado, o Estado da Paraíba apresentou contestação arguindo ilegitimidade passiva ad causam, sustentando que a responsabilidade pelos recolhimentos é exclusiva da PBPrev. A PBPrev, por sua vez, apresentou contestação defendendo a legalidade dos descontos com base na Lei Estadual nº 7.517/2003, art. 13, bem como a aplicação do princípio da solidariedade contributiva. Suscitou, ainda, a prescrição quinquenal. É o relatório. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, tenho em mira que o Tribunal de Justiça da Paraíba julgou o IRDR nº 0812984-28.2019.8.15.0000 (Tema 10), definindo que: “Na ausência de efetiva e expressa instalação de Juizados Especiais da Fazenda Pública nas Comarcas do Estado da Paraíba, de forma autônoma ou adjunta, os feitos de sua competência tramitarão perante o Juiz de Direito com jurisdição comum, com competência fazendária, observado o rito especial da lei n° 12.153/09, nos termos do art. 201 da LOJE, com recurso para as turmas recursais respectivas, excetuando-se aqueles em que já haja recurso pendente de análise nas Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça, os quais deverão ser julgados por esses órgãos.”. Isso posto, definida a competência deste juízo, levanto a suspensão e passo a prolatar esta sentença. II.1 DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE O processo, diga-se, comporta julgamento antecipado, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto a matéria controvertida é essencialmente de direito, não havendo necessidade da produção de provas em audiência, de modo que as provas documentais constantes dos autos são suficientes para a solução da lide. “Se a questão for exclusivamente de direito, o julgamento antecipado da lide é obrigatório. Não pode o juiz, por sua mera conveniência, relegar para fase ulterior a produção de sentença, se houver absoluta desnecessidade de ser produzida prova em audiência” (RT 621/166). Dessa forma, enaltecem-se os princípios processuais da celeridade e economia processual. II.2 PRELIMINARMENTE II.2.1 DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DA PARAÍBA Não há de ser declarada a ilegitimidade do Estado da Paraíba em demanda na qual se pleiteia a abstinência deste ente em continuar a fazer incidir a contribuição previdenciária. Detém legitimidade para figurar no polo passivo da demanda aquele que tem poderes e atribuições para possibilitar o cumprimento do comando debatido nos autos, no que se refere a cessação de desconto previdenciário, principalmente quando se tratar de servidor em atividade. No que se refere a cessação de desconto previdenciário a competência é do Estado da Paraíba. Por outro lado, a devolução de valores porventura recolhidos indevidamente, é dever da PBPREV, conforme fundamentos a seguir. Assim, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado da Paraíba apenas no tocante à determinação de devolução de valores indevidamente recolhidos, devendo ser rejeitada no que tange à cessação de descontos. II.2.2 DO INTERESSE DE AGIR Não procede a preliminar de falta de interesse de agir porque há uma relação jurídica entre as partes que gera direitos e obrigações, de forma recíproca, proporcionando assim, o direito de questionamento de atos dessa relação funcional, cuja petição inicial atende aos requisitos processuais. Assim sendo, REJEITA-SE A PRELIMINAR. II.2.3 DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO O Decreto nº. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, estabelece que a inércia da parte por período igual ou superior a 5 anos, sucumbe o direito de acionar a Fazenda Pública. Conquanto isso seja verossímil, a jurisprudência dos Tribunais Superiores mitigou tanto o rigor da lei; daí surgindo a Súmula 85 do STJ e a Súmula 443 do STF, despojando da prescrição o período superior aos cinco anos antes do ajuizamento da ação, senão vejamos: SÚMULA 443 DO STF (prestações) “A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de que ele resulta”. SÚMULA 85 DO STJ: (prescrição a favor da Fazenda pública): “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”. No caso dos autos, em se tratando de prestações de caráter sucessivo, como a violação se renova mês a mês, entende-se que o prazo se inicia a cada mês. II.3 DO MÉRITO No Estado da Paraíba, as hipóteses de incidência da contribuição previdenciária foram objeto de grande debate, gerando inúmeras demandas. Em diversos julgamentos, visualizamos a existência de dois regimes jurídicos, separados pela edição da Lei Estadual 9.939/2012 que prevê isenções e declara hipóteses de não incidência. Assim, antes da Lei Estadual 9.939/2012, tudo que possuía natureza remuneratória se amoldava à hipótese de incidência da contribuição previdenciária. A Lei 10.887/04, apesar de bastante usada em nosso Estado, não se aplica às contribuições previdenciárias estaduais, porque lei federal não cria isenções de tributos estaduais. Não obstante, todo o debate foi superado, por meio do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do Recurso Extraordinário 593.068, com repercussão geral, onde ficou assentado o entendimento acerca da exclusão da contribuição previdenciária sobre qualquer verba que não será convertida em benefício do servidor, quando da sua aposentadoria, expressamente: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019). (Grifo nosso) No caso em análise, a parte autora faz jus a proventos com base na tradicional regra da integralidade, ou seja, seus futuros proventos serão calculados com base nas verbas permanentes que percebe em atividade. Ressalte-se que estamos diante de precedente de observância obrigatória. A lógica aplica-se a todos os grupos de servidores públicos, civis ou militares. Importante, portanto, conhecer as parcelas que integram a remuneração de cada grupo e saber se o desconto da contribuição previdenciária sobre tais verbas teriam contrapartida nos proventos da aposentadoria do servidor. Para os Servidores Públicos Civis, o art. 46, § 1º, da LC 58/2003, que dispõe sobre o Regime Jurídico: “As vantagens não se incorporam ao vencimento para qualquer efeito”. Art. 46- Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens: I – indenizações; II – gratificações; III – adicionais. Art. 48. Constituem indenizações ao servidor: I - ajuda de custo; II – diárias; III – transporte. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL VERBAS SOBRE AS QUAIS NÃO INCIDE O DESCONTO PREVIDENCIÁRIO VERBAS SOBRE AS QUAIS INCIDE O DESCONTO PREVIDENCIÁRIO Art. 57-Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei e das estabelecidas em lei específica, poderão ser deferidos aos servidores: I – gratificação pelo exercício de função; (…) III – gratificação pelo exercício de cargo em comissão; IV -gratificação de produtividade; V – gratificação de exercício em órgãos fazendários; VI – gratificação de interiorização; VII – gratificação de atividades especiais; VIII – gratificação pelo exercício em gabinete; IX – gratificação de assessoria especial; X – gratificação pelas férias; XI – gratificação adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; XII – gratificação pela prestação de serviço extraordinário; XIII – gratificação pelo trabalho noturno; XIV – adicional de representação. GRATIFICAÇÃO NATALINA - as vantagens a que faz jus o servidor público possuem natureza indenizatória e, portanto, sobre elas não devem incidir descontos previdenciários,à exceção da gratificação natalina, prevista no art. 57, II, da lei 58/03, que é paga também aos inativos. RISCO DE VIDA - Há ainda, dentro do grupo servidores públicos civis, categorias que fazem jus à gratificação de RISCO DE VIDA, devida àqueles que desempenhem atividade de perigo iminente, capaz de por em risco a própria vida. Para o servidor em questão, a gratificação de risco de vida é devida com base no artigo 3º, II, da Lei Estadual nº 8.558/08, e é considerada remuneração para todos os servidores, pois recebem indistintamente, desconsiderando a função individual desempenhada, de modo que é legal o desconto incidente sobre ela. Portanto, a contribuição previdenciária não pode incidir sobre parcelas de natureza propter laborem, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, já que não há contraprestação futura. Assim, deve ser declarada a ilegalidade dos descontos, com a consequente restituição dos valores descontados nos últimos cinco anos, acrescidos de juros e correção monetária Para que seja declarada a inexigibilidade dos descontos previdenciários é preciso individualizar e demonstrar o percebimento de cada verba, não bastando a mera alegação, sendo de responsabilidade do autor a comprovação dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC. No corpo da inicial foram especificadas as verbas sobre as quais recaem os descontos ilegais, quais sejam: a) Adicional por Tempo de Serviço; b) gratificação isonômica. Neste contexto, pode-se concluir que a razão, em parte, assiste ao autor, considerando a incidência indevida dos descontos previdenciários sobre as verbas explicitadas acima. III – DISPOSITIVO Isto posto, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO formulado pela parte promovente nos autos da ação ordinária, para: 1) Declarar a ilegalidade dos descontos previdenciários incidentes sobre verbas de natureza propter laborem (tais como adicional por tempo de serviço e gratificação isonômica), determinando à PBPrev que se abstenha de efetuar os referidos descontos a partir desta decisão. 2) condenar os promovidos a restituírem os valores, de forma simples, descontados indevidamente, no período de cinco anos anteriores à propositura da ação, até seu efetivo cumprimento; 3) Em consequência da presente decisão, deve a parte promovida SUSPENDER os descontos previdenciários declarados indevidos, nos exatos termos da decisão ora proferida. Os juros de mora devem incidir de acordo com o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, considerando-se o que decidido pelo pleno em 20/09/2017 no RE 870.947 e correção monetária, pelo IPCA-E, a partir da citação (art. 240, do NCPC). Sem custas e honorários, face determinação legal contida no art. 55 da Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente. Não haverá reexame necessário (art. 11, da Lei n. 12.153-2009). Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Em caso de recurso inominado tempestivo (art. 42 da Lei 9.099/95), após o preparo, se for o caso, intime-se o recorrido para oferecer resposta escrita, no prazo de dez (10) dias, nos termos do § 2º, do art. 43, da Lei 9.099/95. A seguir, REMETAM-SE OS AUTOS À TURMA RECURSAL. Decorrido o prazo recursal, sem recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, com as cautelas de estilo. JOÃO PESSOA/PB, data do protocolo eletrônico. Juiz(a) de Direito