Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: MARIA DE FATIMA FLORENTINO DE SOUZA
REU: ESTADO DA PARAIBA SENTENÇA ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEADOS QUE NÃO ALCANÇAM A CLASSIFICAÇÃO DA AUTORA. DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. IMPROCEDÊNCIA.
EXPEDIENTE - Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0828177-31.2018.8.15.2001 [Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por MARIA DE FÁTIMA FLORENTINO DE SOUZA em face do ESTADO DA PARAÍBA, objetivando a sua nomeação no cargo de Professor de Educação Básica 3 – disciplina Matemática – 7ª GRE, em decorrência de aprovação em concurso público regido pelo Edital nº 01/2017/SEAD/SEE. A autora narra que, embora tenha sido aprovada fora do número de vagas inicialmente previstas (10ª colocação para 5 vagas), durante o prazo de validade do certame o Estado da Paraíba realizou contratações temporárias em número suficiente para alcançar sua classificação, inclusive para o exercício das mesmas atribuições do cargo objeto do concurso, o que configuraria preterição arbitrária e violação aos princípios constitucionais do concurso público. Alega que tais contratações não atenderiam aos requisitos da excepcionalidade e transitoriedade previstos no art. 37, IX, da Constituição Federal, sustentando que a atividade de magistério possui natureza permanente. Requer, assim, a concessão de tutela de urgência e, ao final, a procedência do pedido, com sua nomeação definitiva no cargo. Regularmente citado, o Estado da Paraíba apresentou defesa, sustentando, em síntese, a inexistência de direito subjetivo à nomeação, por se tratar de candidata aprovada fora do número de vagas, bem como a legalidade das contratações temporárias efetuadas no interesse da Administração. É o relatório, passo a decidir. Sobre IRDR 10
Trata-se de processo afetado pelo IRDR 10, no qual restou firmada a competência da Vara Fazendária para os feitos que se amoldam às prescrições da lei n. 12.153/2009 distribuídos até a instalação dos Juizados Fazendários da Capital.
Trata-se de processos que deveriam, ab initio, ter seguido o rito dos juizados, nos termos do art. 7º e 16, § 2º, da lei nº 12.153/2009, com citação para comparecimento a audiência una: Art. 7o Não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive a interposição de recursos, devendo a citação para a audiência de conciliação ser efetuada com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. Art. 16. (...) § 2o Não obtida a conciliação, caberá ao juiz presidir a instrução do processo, podendo dispensar novos depoimentos, se entender suficientes para o julgamento da causa os esclarecimentos já constantes dos autos, e não houver impugnação das partes. Audiência una nada mais é do que a tentativa de conciliação e/ou a instrução processual no mesmo ato. Grande parte dos processos afetados pelo IRDR 10 não seguiu o rito acima descrito, mas o procedimento comum, com citação para apresentar defesa, no prazo de 15 dias e demais diligências estabelecidas na PARTE ESPECIAL, LIVRO I, TÍTULO I do CPC. O procedimento comum possui cognição mais ampla, garantindo às partes mais espaço para intervenções, prazos mais elásticos e maior oportunidade para defesa e produção de provas. Não há, portanto, prejuízo em não se ter adotado o rito especial previsto na lei nº 12.153/2009 até aqui, mormente quando se sabe que os entes públicos, via de regra, não estão abertos à conciliação. Se não há prejuízo, também não há nulidade, segundo o princípio da instrumentalidade das formas, previsto no art. 188, do CPC: “Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”. Prejuízo maior seria, a essa altura, anular desde o início, processos que tramitam desde 2010, simplesmente pela inobservância de uma formalidade praticamente inócua, indo de encontro aos objetivos traçados pela lei dos Juizados Especiais que são norteados pelos princípios da efetividade, oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Demais disso, a conciliação pode ser tentada ou requerida a qualquer tempo, segundo o art. 139, V, do CPC, inclusive no atual momento processual, sem qualquer prejuízo para as partes. Com efeito o processo comporta julgamento antecipado, dispensando dilação probatória, nos termos do art.355, I, do CPC. É certo que o valor da causa deve corresponder ao proveito econômico pretendido pelo autor e, nesse contexto, valor atribuído à causa deve, sempre que possível, observar as disposições do art. 292, CPC, §§ 1º e 2º, do CPC. Contudo, nas demandas referentes a concurso público, por não ostentarem expressão patrimonial mensurável, o valor da causa deve ser fixado por mera estimativa. Convém registrar que o autor requereu gratuidade judiciária, o que lhe foi concedido, de acordo com a regra contida no art. 99, parágrafos 2º e 3º, do CPC, de modo que a correção do valor da causa não surte o efeito de recolhimento de custas complementares: “Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. (…) § 2º. O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”. Portanto, tendo em vista que nada há nos autos capaz de desconstituir a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência, deve-se considerar, não apenas a renda do autor, mas o impacto que o pagamento das custas do processo pode causar nas despesas da parte, na sua subsistência e de sua família, como se fez. Como matéria de ordem pública, cabe destacar que a ação preenche as condições necessárias para viabilizar a análise do mérito da causa. Uma vez que se trata de pedido que não encontra vedação no ordenamento jurídico (possibilidade jurídica do pedido), cuja solução demanda necessária intervenção do Judiciário diante da visível impossibilidade de solução do conflito pela via administrativa, dada a resistência da parte contrária em cumprir aquilo que, teoricamente, lhe caberia, dedutível dos próprios termos da contestação (interesse de agir); formulado por aquele que, ao sentir-se preterido em convocação para assumir cargo efetivo em decorrência de aprovação em concurso público, é titular da pretensão e de seus efeitos, a quem a lei assegura o direito de invocar a tutela jurisdicional (legitmidade ativa); e contra quem, mesmo não concordando com a pretensão do autor, teria obrigação de garantir o exercício do direito pretendido, se reconhecido judicialmente, (legitimidade passiva), que na hipótese dos autos, recai sobre o promovido, a quem, em tese, compete a convocação e nomeação da requerente. No mérito, “O concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicos” e como tal “não raras vezes rende ensejo à instauração de conflitos entre candidatos, ou entre estes e o próprio Poder Público. É importante, em conseqüência, que essa característica marcante seja solucionada de forma legítima, sobretudo com a aplicação dos princípios da motivação e do contraditório e da ampla defesa”(Manual de Direito Administrativo – José dos Santos Carvalho Filho – 17ª edição – p. 540). Regem-se os concursos públicos por dois princípios constitucionais fundamentais - da igualdade e da moralidade administrativa – uma vez que permite aos candidatos disputarem uma vaga no serviço público sem distorções de condições e veda à administração pública a utilização do certame para favorecer ou perseguir quem quer que seja, sendo a estrita obediência à ordem de classificação condição intransponível à regularidade do certame. Nesse contexto, o gestor público ao lançar o edital de um concurso objetivando a contratação de servidores para integrar os quadros da Administração Pública, em face do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, fica preso aos termos do edital. No caso concreto, a promovente não foi classificada dentro do número de vagas previstas no edital de forma que não possui direito subjetivo a nomeação, mas tão somente mera expectativa de direito. A respeito do tema o STF na tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 837311, que discutiu a nomeação de candidatos classificados fora das vagas previstas em edital. A tese estabelece que: “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” A meu ver, a situação jurídica da demandante não se beneficia da tese de repercussão geral invocada, haja vista não estar inserida em nenhuma das hipóteses ressalvadas pela decisão. Isso porque, eventuais desistências de candidatos nomeados por si só não são suficientes para transmudar em direito subjetivo a mera expectativa de direito à nomeação, mormente se não alcançam a classificação obtida pelo autor. Apega-se a requerente ao fato de terem sido criados novos cargos após a realização do concurso, o que, a meu ver, não obriga a administração ao provimento imediato, diante da necessária existência de dotação orçamentária para provê-los, já que os cargos podem ser criados para provimento futuro e conforme avaliação discricionária da administração, preenchidos, sendo certo que cargos criados não geram custos; cargos providos, sim. Não cabe ao judiciário interferir no orçamento da administração, tampouco avaliar a capacidade financeira do Estado. O controle judicial, nesse ponto, limita-se ao exame da legalidade sem repercussão no mérito administrativo, de modo que não nos cabe dizer como e em que a receita deve ser empregada. Além disso, ainda que a lei estabeleça um total específico de vagas para determinado cargo, o preenchimento dessas vagas se dá de forma discricionária, não cabendo ao judiciário fazer a análise da oportunidade e conveniência para a prática do ato, pois essa prerrogativa é privativa da Administração Pública. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONCURSO DA POLICIA MILITAR PARTICIPAÇÃO EM ETAPAS POSTERIORES EXAME DE SAÚDE E APTIDÃO FÍSICA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO IRRESIGNAÇÃO APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES APLICAÇÃO DO ART. 557, CAPUT, DO CPC SEGUIMENTO 1EGADO AGRAVO INTERNO MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO. Apesar de a Lei Complementar n° 87/2008 estabelecer 2.071 duas mil e setenta e uma vagas para o cargo de 3° Sargento, prevendo que esse número venha a ser progressivamente efetivado, não cabe ao Judiciário fazer juízo de valor com relação ao mérito da decisão administrativa do Poder Executivo de dispor 60 sessenta vagas no Curso de Formação de Sargentos. Importa ressaltar que a atuação do Judiciário deve se restringir à avaliação de legalidade formal ou substancial do ato. Embora o recorrente tenha sido aprovado na prova intelectual, não logrou classificação dentro do número de vagas para as quais concorreu, razão pela qual, corretamente, não foi convocado a participar do CTSP/2006, não havendo, portanto, qualquer sorte de ilegalidade por parte da Administração Pública. Apelação Cível 1V° 70039716626, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Ricardo Moreira Lins Pastl, Julgado em 15/12/2010. (TJPB - Acórdão do processo nº 20020110371776002 - Órgão (2ª SEÇÃO ESPECIALIZADA CÍVEL) - Relator DES. SAULO HENRIQUES DE SÁ E BENEVIDES - j. em 05/03/2013). Em complemento, importa realçar que, nem mesmo eventuais contratações temporárias, ainda que irregulares, têm o condão de alterar o número de cargos efetivos existentes e tampouco de criar novos cargos na Administração Pública. A irregularidade pode provocar a nulidade dos contratos e a responsabilização do administrador público por improbidade, mas não amplia o quadro de servidores do ente contratante. Neste sentido: CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DA SELEÇÃO ANTERIOR. CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1- A contratação de servidores temporários, ainda que dentro do prazo de validade de concurso anterior (para o cargo permanente) não gera direito à nomeação em favor de aprovado fora do número de vagas ofertadas pelo edital. A autora não foi preterida, e não há ilegalidade caracterizada. 2 – A Administração, várias vezes, simplesmente nem dispõe de novas vagas permanentes. Ainda assim, pode necessitar de contratos temporários para suprir licenças (eventualmente longas) ou outras situações de contingências, para as quais não se recomenda ou não se pode aumentar o quadro permanente. O Judiciário não pode invadir a discrição administrativa e a necessidade de lei, e criar novos cargos, provendo-os de acordo com a visão de conveniência do candidato. 3 – Apelação desprovida.(TRF-2 - AC: 200851020037610 RJ 2008.51.02.003761-0, Relator: Desembargador Federal GUILHERME COUTO, Data de Julgamento: 24/01/2011, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data::31/01/2011 – Página::159) E mais: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES NA VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A questão em debate cinge-se à existência do direito à nomeação de candidato que logrou aprovação ou não em concurso público, ainda que fora do número de vagas previstas no Edital, ao argumento de estar sendo preterido em virtude da existência de contratações precárias. 2. Conforme assentado pela Corte de origem, o Recorrente não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, e não demonstrou a existência de cargos efetivos vagos sem o devido preenchimento. Assim, embora aponte a existência de preterição, insurgindo-se contra a contratação temporária de Professores, essa circunstância, por si só, não demonstra a existência do direito almejado. 3. Para configurar o direito líquido e certo da parte autora seria necessária a demonstração inequívoca da existência de cargos efetivos vagos, restando cabalmente demonstrado que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de cargo efetivo, circunstância que não restou evidenciada de plano. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016). Por fim, o elemento norteador do convencimento acerca do mérito é o só fato de não ter a autora alcançado pontuação suficiente para classificação dentro das vagas, posto que, tenho forte que não há direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, sob pena de macular o que considero intangível: a ordem de classificação -, e incorrer em preterição indevida de candidatos melhor colocados. Por isso, documentos tendentes a demonstrar qualquer condição diversa da aprovação dentro das vagas, não tem o condão de interferir no entendimento final, ou modificá-lo, porquanto irrelevante ao deslinde da causa, segundo o posicionamento deste juízo. Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DA PRESENTE AÇÃO. Retifique-se a classe processual para procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública. Sem condenação em custas e honorários, por se tratar de causa, cujo valor não ultrapassa 60 salários mínimos, e, portanto, está inserida na competência do Juizado Especial Fazendário, aplicando-se o disposto no art.55 da Lei n.9.099/95. Intimem-se as partes, para querendo, apresentar RECURSO INOMINADO previsto no art. 42, da lei n 9.099/95, dirigindo-o à Turma Recursal. Observe-se que, nos termos do art. 11, da lei nº 12.153/2009, não haverá reexamine necessário, nem, segundo o art. 7º, prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual. INTIMEM-SE AS PARTES. JOÃO PESSOA, 17 de dezembro de 2025. Juiz(a) de Direito