Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: ELENICE DANTAS DA CRUZ Advogado do(a)
RECORRENTE: MARCOS ANTÔNIO INÁCIO DA SILVA - PB4007-A
RECORRIDO: MUNICIPIO DE NOVA FLORESTA Advogado do(a)
RECORRIDO: DAVID DA SILVA SANTOS - PB17937-A RELATOR: JUIZ JOÃO BATISTA VASCONCELOS ACÓRDÃO Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. VÍNCULO ESTATUTÁRIO. CONVALIDAÇÃO. EC Nº 51/2006. LEI MUNICIPAL Nº 736/2011. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS DEVIDOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. I. CASO EM EXAME Recurso inominado interposto contra sentença que julgou parcialmente procedentes pedidos de cobrança de verbas salariais, após reconhecer a nulidade da contratação de agente comunitária de saúde por ausência de concurso público, limitando a condenação ao FGTS. A recorrente busca a reforma do julgado para reconhecer a validade do vínculo estatutário com base na Emenda Constitucional nº 51/2006 e na Lei Municipal nº 736/2011, requerendo o pagamento de 13º salário, férias com o terço constitucional, adicional de insalubridade e indenização referente ao PIS/PASEP. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) saber se o vínculo jurídico de agente comunitária de saúde admitida via processo seletivo simplificado antes da EC nº 51/2006 é nulo ou se foi convalidado como estatutário por lei local; (ii) saber se são devidos o 13º salário e o terço constitucional de férias; (iii) verificar se é devido o adicional de insalubridade na ausência de lei municipal regulamentadora da base de cálculo; e (iv) saber se cabe indenização por ausência de cadastro no PIS/PASEP quando demonstrada a inscrição formal. III. RAZÕES DE DECIDIR A Emenda Constitucional nº 51/2006 estabeleceu regime de transição que autoriza a dispensa de novo concurso público para agentes de saúde admitidos anteriormente por processo seletivo público que observou os princípios da administração. A Lei Municipal nº 736/2011 de Nova Floresta convalidou o vínculo da servidora, transformando-o em administrativo/estatutário, o que afasta a tese de nulidade contratual e a aplicação do Tema 705/STF. Sendo o vínculo estatutário hígido, a servidora faz jus aos direitos sociais previstos no art. 39, § 3º, da CF/1988, especificamente o 13º salário e o terço constitucional de férias, conforme tese fixada no Tema 551/STF. O adicional de insalubridade para servidores submetidos ao regime administrativo depende de lei municipal específica que regulamente os graus de risco e a base de cálculo, inexistente no caso, conforme a Súmula nº 42 do TJ-PB. A pretensão indenizatória quanto ao PIS/PASEP é improcedente diante da comprovação de inscrição formal da servidora e da ausência de prova de prejuízo material concreto. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido em parte. Tese de julgamento: "1. É válida e de natureza estatutária a contratação de agente comunitário de saúde admitido mediante processo seletivo simplificado anterior à EC nº 51/2006 e posteriormente convalidado por lei municipal específica. 2. Servidores estatutários convalidos fazem jus ao recebimento de 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional. 3. O pagamento de adicional de insalubridade a servidor público estatutário é inviável sem lei municipal regulamentadora." Legislação relevante citada: CF/1988, arts. 7º, VIII e XVII, 37, II, e 39, § 3º; EC nº 51/2006, art. 2º, parágrafo único; Lei Federal nº 11.350/2006; Lei Municipal de Nova Floresta nº 736/2011; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 551 (RE nº 1.066.677, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 22.05.2020); STF, Tema 705 (RE nº 705.149, Rel. Min. Edson Fachin, j. 28.08.2014); STJ, Súmula nº 85; TJ-PB, Súmula nº 42.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA 2ª TURMA RECURSAL PERMANENTE DE JOÃO PESSOA PROCESSO Nº: 0800363-35.2018.8.15.0161 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) ASSUNTOS: [Servidor Público Civil] VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS estes autos, referentes ao Recurso Inominado interposto pela parte RÉ, ACORDAM os integrantes da 2ª Turma Recursal Permanente da Capital, por unanimidade, em conhecer do recurso por estarem presentes os requisitos de admissibilidade e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do relator e certidão de julgamento. RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Inominado interposto por Elenice Dantas Da Cruz em face de sentença proferida pelo juízo de origem, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em Ação de Cobrança movida originariamente na Justiça Do Trabalho e, posteriormente, remetida à Justiça Comum, em desfavor do Município De Nova Floresta. O juízo de origem reconheceu a nulidade do vínculo firmado entre as partes por ofensa ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, condenando o ente público apenas ao recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, indeferindo, por consequência, os pleitos de décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional, adicional de insalubridade e indenização pelo Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público. Inconformada com a decisão que lhe foi desfavorável, a recorrente pugna pela reforma do julgado, sustentando a plena validade de sua contratação sob a égide da Emenda Constitucional nº 51/2006, atrelada à legislação municipal pertinente, requerendo a concessão de todas as verbas outrora negadas. Em sede de contrarrazões, o Município De Nova Floresta defende a manutenção irrestrita da sentença, reiterando a tese de nulidade absoluta do pacto laboral e a estrita limitação condenatória delineada pela jurisprudência das cortes superiores. É o relatório. DO MÉRITO De início, a controvérsia posta a desate cinge-se em identificar se a relação jurídica travada entre a servidora Elenice Dantas Da Cruz e o Município De Nova Floresta é eivada de nulidade insanável ou se, diante das peculiaridades que cercam os Agentes Comunitários De Saúde, houve a convalidação do vínculo para o regime estatutário. Nesse diapasão, a análise da validade deste liame exige o confronto entre a regra geral de acessibilidade aos cargos públicos e a excepcionalidade constitucional conferida à categoria, uma vez que a definição dessa natureza jurídica é o que balizará a existência (ou não) do dever de indenizar as verbas pleiteadas. Assim, temos que a relação jurídica do caso em comento é, indubitavelmente, de natureza estatutária. Embora o ponto de partida seja o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, que exige o concurso público tradicional, não se pode aplicar tal regra de forma isolada e cega às nuances dos Agentes Comunitários De Saúde: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” No caso em comento, o magistrado de primeiro grau fundamentou a nulidade do contrato com base na ausência de concurso público tradicional. Todavia, tal interpretação ignora que a própria Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 51/2006, criou um regime de transição específico para os agentes de saúde. Vejamos o que dispõe a referida norma: EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 51, DE 14 DE FEVEREIRO DE 2006 - art. 1, § 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. Ao analisarmos o histórico funcional da recorrente, observa-se que seu ingresso em 1º de março de 1998 ocorreu mediante processo seletivo simplificado, modalidade esta que foi expressamente convalidada pelo constituinte derivado, desde que a seleção tivesse observado os princípios da administração pública. Dessa forma, a rigidez do concurso público de provas e títulos cede espaço à regularização promovida pela referida Emenda, transformando o que seria uma "nulidade" em um vínculo administrativo hígido e amparado pela norma ápice. Nesse contexto, a legislação municipal de Nova Floresta não apenas acompanhou a diretriz federal, mas concretizou o direito de Elenice Dantas Da Cruz através da Lei Municipal nº 736/2011, que em seu artigo 4º dispôs: Art. 4° - Aos cargos criados de Agente Comunitário de Saúdo no âmbito desta lei e de acordo com a Lei Federal 11.350/06, ficam efetivados todos os Agentes Comunitários de Saude que participaram de Processo Seletivo Publico, anterior a referida Lei Federal, num total de 23 (vinte e três) servidores. Diante dessa clareza normativa, torna-se insustentável a tese de nulidade absoluta, uma vez que a servidora foi absorvida pelo regime estatutário por força de lei, o que afasta a incidência do Tema 705 do STF - que trata de contratos nulos - e atrai a proteção dos direitos sociais garantidos aos servidores públicos. Desse modo, se o Município De Nova Floresta, por meio de lei própria, reconheceu a efetivação e o regime estatutário, não pode agora, em juízo, invocar a própria torpeza para negar verbas fundamentais como o 13º salário e o terço de férias. Tais direitos encontram guarida no artigo 39, § 3º, da Carta Magna: “Art. 39. A União, os Estados, do Distrito Federal e dos Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.” Dessa forma, sendo a recorrente servidora estatutária convalidada, a procedência dos pedidos de décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional é medida de justiça que se impõe, visto que são direitos irrenunciáveis e de aplicação obrigatória a todos os detentores de cargos públicos. Além disso, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 551, reforçou a proteção a esses direitos sociais: "Tema 551 - Servidores temporários contratados ao arrepio do art. 37, IX, da Constituição Federal, ou que tiveram seus contratos prorrogados sucessivamente, fazem jus ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, bem como ao pagamento de férias, acrescidas do terço constitucional, e de 13º salário, verbas que ostentam natureza de direitos sociais fundamentais (art. 7º, VIII e XVII, e 39, § 3º, da CF)." Contudo, no que tange ao adicional de insalubridade, a ausência de lei municipal específica que regulamente a base de cálculo e os graus de risco impossibilita a condenação. A administração pública é regida pelo princípio da legalidade estrita e, sem o suporte normativo local, o Poder Judiciário não pode criar obrigação pecuniária. Esse entendimento está consolidado na Súmula 42 do Tribunal De Justiça Da Paraíba: "Súmula 42 - O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídicoadministrativo, depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer." Por fim, no tocante à indenização pleiteada sob o fundamento de ausência de cadastramento no Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, cumpre salientar que a responsabilidade civil do Estado pressupõe, obrigatoriamente, a efetiva comprovação de um dano material experimentado pela parte postulante. O Município De Nova Floresta colacionou aos autos documentos robustos que atestam o número de inscrição formal da autora no respectivo programa (nº 19037559312), transferindo inteiramente para a demandante o ônus processual de demonstrar que tal cadastro ocorreu de forma extemporânea e que essa eventual mora administrativa lhe suprimiu, de fato, o direito concreto ao recebimento do abono salarial em exercícios financeiros específicos. Como não repousa nos autos qualquer acervo probatório que demonstre o prejuízo material concretamente suportado pela servidora, a tese indenizatória perde seu necessário amparo fático e jurídico. Consequentemente, o indeferimento deste pleito deve ser mantido intacto, por absoluta míngua de provas constituidoras do direito reclamado, rejeitando-se o pedido indenizatório. DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do Recurso Inominado, reformando a sentença objurgada para afastar a declaração de nulidade do vínculo, reconhecendo a submissão de Elenice Dantas Da Cruz ao regime estatutário do Município De Nova Floresta, e, por conseguinte, CONDENAR o ente municipal ao pagamento das verbas de 13º salário e férias acrescidas do terço constitucional, observada a prescrição quinquenal, cujo marco inicial retroage a 04/08/2004 (cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação em 04/08/2009), nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e da Súmula 85 do STJ, mantendo-se a improcedência quanto aos pleitos de adicional de insalubridade e indenização do PIS/PASEP. Sem custas e honorários advocatícios, ante o provimento parcial. É como voto. Sala de sessões da 2ª Turma Recursal Permanente de João Pessoa. Composição da turma, data e sessão de julgamento, conforme certidão emitida pela secretaria. JOÃO BATISTA VASCONCELOS RELATOR