Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTORA: ANA PAULA LOPES DA SILVA
RÉU: MUNICÍPIO DE SERRA BRANCA SENTENÇA EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO. SERVIDORA EFETIVA MUNICIPAL. TÉCNICA EM RADIOLOGIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL NESTE SENTIDO. IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DA VERBA PRETENDIDA. SÚMULA DO NOSSO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
Poder Judiciário da Paraíba Vara Única de Serra Branca Processo nº. 0801097-88.2023.8.15.0911 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)
Vistos, etc. ANA PAULA LOPES DA SILVA, através de advogado constituído, ajuizou a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C RESTITUIÇÃO em face do MUNICÍPIO DE SERRA BRANCA, ambos devidamente qualificados, onde alega a requerente que é servidora pública efetiva do Município de Serra Branca – PB, desde o ano de 2012, tendo sido aprovada em concurso público para o cargo de Técnico em Radiologia. A jornada de trabalho é de 24 (vinte e quatro) horas semanais, com salário base atual correspondente ao valor de R$ 1.320,00 (hum mil, trezentos e vinte reais). Alega que faz jus ao adicional de insalubridade, no percentual máximo de 40% (quarenta por cento). Por esta razão, requereu a implementação do adicional de insalubridade em grau máximo (40% - quarenta por cento), respeitando a prescrição quinquenal, bem como a indenização nas verbas reflexas (férias e décimo terceiro), referente aos anos de trabalho sob remuneração defasada. Deferido em parte benefício de justiça gratuita, com isenção de 75% (setenta e cinco) por cento das custas calculadas, além de parcelamento (ID nº 103484220), foi dado regular adimplemento (ID nº. 109244388). Citada, a parte ré contestou (ID nº. 112440064) e sustentou, em suma, a impossibilidade do pagamento de adicional de insalubridade, a despeito da previsão constitucional da garantia da percepção de remuneração pelas atividades penosas, insalubres e perigosas, a sua implementação no plano prático está condicionada a existência de norma municipal que a regulamente, requerendo, assim, a improcedência total do pedido. A parte autora rebateu os argumentos do município promovido, através da Réplica à Contestação (ID nº. 114595661). Intimadas para especificarem as provas as quais pretendiam produzir, a parte promovida requereu o julgamento antecipado da lide, enquanto a parte autora restou silente quanto ao determinado. Por fim, as partes apresentaram suas Alegações Finais, tendo a autora requerido o julgamento procedente da ação, nos termos postulados na inicial (ID nº. 123129690), enquanto o promovido pugnou pela improcedência da ação, ante a absoluta carência de fundamento jurídico para a pretensão autoral, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários de sucumbência que, de seu turno, devem ser fixados no patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor atribuído a causa (ID nº. 121767877). Vieram-me os autos conclusos para os fins de direito. É o relatório, em síntes. DECIDO. O presente processo comporta o julgamento antecipado, nos termos do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, porquanto não há necessidade da produção de provas em audiência, de modo que as provas documentais constantes dos autos são suficientes para a solução da lide. Pois bem! A controvérsia sob apreço, diz respeito a existência ou não de direito ao recebimento do adicional de insalubridade pela parte autora, que exerce as atribuições do cargo de técnica em Radiologia no Município. Como é cediço, em termos de direitos sociais dos servidores públicos, o § 3º do art. 39 da Constituição Federal representa um norte. In verbis: “Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.” Ao examinar o art. 7º, constata-se que o a própria redação constitucional veda a remissão determinada no preceito anterior, de maneira que o rol de direitos trabalhistas estendidos aos servidores públicos não alberga o título de adicional de insalubridade (inciso XXIII). Verifica-se, dessa forma, que o legislador constituinte excluiu dos servidores públicos o direito social previsto no inciso XXIII, do art. 7º, da Constituição Federal. Entretanto, não proibiu que as leis federais, estaduais ou municipais prevejam gratificações para o servidor público que exerce atividade insalubre. Assim, não havendo previsão expressa na Carta Magna quanto ao direito dos servidores públicos perceberem adicional de insalubridade, ou seja, não estabelecendo ela qualquer critério ou regra para o pagamento do citado adicional, esta possibilidade encontra óbice no princípio da legalidade administrativa, que está previsto no “caput” do art. 37 da CF/88, in verbis: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)” Deixa transparecer esse princípio que, ao contrário do particular que pode realizar tudo aquilo que não é proibido pelo ordenamento jurídico, deve o administrador cumprir e realizar tudo aquilo que a lei determina que seja feito. Neste sentido, ensina JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO: “na teoria do Estado moderno, há duas funções estatais básicas: a de criar a lei (legislação) e a de executar a lei (administração e jurisdição). Esta última pressupõe o exercício da primeira, de modo que só se pode conceber a atividade administrativa diante dos parâmetros já instituídos pela atividade legisferante. Por isso é que administrar é função subjacente à de legislar. O princípio da legalidade denota exatamente essa relação: só é legitima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei” (Manual de Direito Administrativo”, Editora Lumen Juris, 17ª ed., 2007). Por tal fundamento, e considerando que não é dado ao intérprete alargar o âmbito de hermenêutica constitucional de enunciado normativo, sob pena de importar em visível afronta a decisão do constituinte, o acolhimento do intento do autor dependeria de lei específica local regulamentando a possibilidade de percepção do adicional de insalubridade, bem como o seu grau e percentual. Sobre o tema, veja-se o que consignou a eminente Min. Cármen Lúcia, relatora, em seu voto no RE 565714/SP: “Para o desate específico do presente caso, o que há de prevalecer é que o art. 192 da CLT e o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição não podem ser invocados para reger as relações estatutárias. (…) A Constituição da República não estabelece qualquer critério ou regra para o pagamento de adicional de insalubridade a servidores públicos civis. Aliás, na Seção II do Capítulo VII do Título III da Constituição não há qualquer menção ao pagamento de adicional em razão do exercício de atividades insalubres e o art. 39, § 3º, não inclui no rol de direitos aplicáveis aos servidores públicos civis o art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República.” E conclui: “Não há, portanto, parâmetro expresso na Constituição da República para determinar a base de cálculo do adicional de insalubridade dos recorrentes, o que haverá de constar de lei.” (STF. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884)". (destaquei) No mesmo sentido, eis outro julgado do Supremo Tribunal Federal: “Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na formada lei. Art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido.”4. (STF – 1ª. Turma – Rel. Min. Moreira Alves – RE nº. 169173/SP – DJU 16/05/1997, pág. 19965). Em outras palavras: não obstante haja no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, previsão de direito à percepção de adicional de insalubridade, tal norma é de eficácia limitada, significa dizer, necessita de regulamentação específica estabelecendo quais são as atividades insalubres e os percentuais correspondentes aos valores devidos. Assim, na ausência de lei que especifique quais são as atividades tidas por insalubres e, ainda, que indique qual o valor ou percentuais incidentes em cada um dos casos, a vantagem pecuniária não pode ser deferida à parte promovente, em obediência ao princípio da legalidade que rege a Administração Pública. Neste sentido, jurisprudência deste Eg. Tribunal: “APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NECESSIDADE DE PREVISÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE LEI LOCAL ESPECIFICANDO QUAIS AS ATIVIDADES E O PERCENTUAL DEVIDO. IMPOSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO DO APELO. - “O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo, depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.” (Súmula nº. 42 do TJPB) - A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, segundo o qual o gestor só pode fazer o que a lei autoriza. Desse modo, inexistindo lei regulamentando o adicional de insalubridade, impossível o seu pagamento. - No âmbito do Município de Catolé do Rocha inexiste norma regulamentadora acerca da implantação do adicional de insalubridade, para a categoria dos auxiliares de enfermagem, uma vez que a Lei Municipal nº 973/2005 apenas prevê, genericamente, que todos os funcionários que exerçam atividades insalubres possuem direito ao benefício (vide arts. 155 e 157), de modo não há obrigatoriedade do seu pagamento, isto porque a Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, não podendo dele se afastar, sob pena de praticar ato inválido, sendo inviável, também, a aplicação subsidiária da Norma Regulamentadora nº 15, do Ministério do Trabalho e Emprego. VISTOS, relatados e discutidos os autos acima referenciados. ACORDA a Primeira Câmara Especializada Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. (0801754-22.2017.8.15.0141, Rel. Des. José Ricardo Porto, APELAÇÃO CÍVEL, 1ª Câmara Cível, juntado em 10/09/2020).” (destaquei) “APELAÇÃO CÍVEL. ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GARI. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. IRRESIGNAÇÃO. PREVISÃO NO LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. MANUTENÇÃO SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO APELO. - Súmula nº 42 do TJPB: “O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico-administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.” - O direito à percepção de adicional de insalubridade é de eficácia limitada, necessitando de regulamentação específica que estabeleça as atividades insalubres e os percentuais correspondentes aos valores devidos a cada servidor. - Ante a ausência de previsão normativa no art. 39, § 3º, da Constituição da República, os agentes públicos não fazem jus, de forma automática, ao adicional de insalubridade, mostrando-se necessária interposição legislativa municipal para que essa garantia a eles se estenda; Ausente lei local que regulamente a concessão da gratificação por exercício de atividade insalutífera, é indevido o pagamento da vantagem. (0801246-94.2016.8.15.0211, Rel. Des. Saulo Henriques de Sá e Benevides, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª Câmara Cível, juntado em 03/12/2019).” (destaquei) Como visto no julgado acima transcrito, como forma de sedimentar o seu entendimento, o Eg. Tribunal de Justiça da Paraíba editou a Súmula nº. 42, a qual deve por nós juízes ser seguida: “APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. REJEIÇÃO. MÉRITO. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE SERRA BRANCA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI REGULAMENTADORA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO TRIBUNAL PLENO. EFEITO EX TUNC. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. SÚMULA Nº 42 DESTA CORTE. IMPROCEDÊNCIA. PROVIMENTO DO RECURSO À luz da Súmula nº 42 do TJPB, o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos submetidos ao vínculo jurídico-administrativo, depende de Lei regulamentadora do ente ao qual pertencer. Considerando a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 707/2017 pelo Pleno do TJPB, não há no Município de Serra Branca regulamentação específica a garantir o pagamento de adicional de insalubridade aos ocupantes do seu cargo (Agente Comunitário de Saúde), restando inviável o acolhimento do pleito exordial. (TJPB; AC 0800076-82.2020.8.15.0911; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti Maranhão; DJPB 01/08/2024).” (destaquei) Na espécie, em face do que resta contextualizado nos autos, não trazendo a autora legislação municipal neste sentido, à luz do princípio da legalidade, não há como se conceder adicional de insalubridade a servidor municipal uma vez que no âmbito do Município inexiste regulamentação específica para tanto. DISPOSITIVO Ante as considerações acima expostas, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO constante na inicial, dando por resolvido o mérito do processo, nos termos do art. 487, I, do CPC. Condeno a autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de verba honorária advocatícia, que fixo em R$ 1.000,00 (hum mil reais), considerando a natureza e importância da causa e o tempo e trabalho exigido do advogado do réu, consoante art. 85 do CPC, observada a inexigibilidade prevista no art. 98, §3º do mesmo CPC (ID nº. 103484220). Após o trânsito em julgado, arquivem-se os presentes autos, caso observadas todas as formalidades legais. P.R.I. e Cumpra-se. Serra Branca (PB), data e assinatura eletrônicas. José IRLANDO Sobreira Machado Juiz de Direito