Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: ESTADO DA PARAÍBA (FAZENDA ESTADUAL), ESTADO DA PARAIBAREPRESENTANTE: ESTADO DA PARAIBA -
APELADO: SETTA COMBUSTIVEIS S/A EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-ST. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. DILATAÇÃO FÍSICA DECORRENTE DE FENÔMENO NATURAL. CREDITAMENTO DE ICMS-FRETE. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. RESTRIÇÃO ESTADUAL INCOMPATÍVEL COM A LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado da Paraíba contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Tributário c/c Repetição de Indébito ajuizada por Setta Combustíveis S/A, julgou procedentes os pedidos, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigasse a autora ao pagamento dos débitos consubstanciados nas CDAs nº 730000320140181 e nº 730000320150062, oriundas do Auto de Infração nº 93300008.09.00001948/2012-61. A sentença reconheceu (i) a inexistência de fato gerador quanto à suposta variação volumétrica de combustível decorrente de aumento de temperatura, (ii) o direito ao creditamento de ICMS-frete. O Estado apelante sustenta: (a) prescrição do direito de ação; (b) impossibilidade de creditamento de ICMS-frete no regime de substituição tributária; e (c) ocorrência de novo fato gerador em razão da variação volumétrica do combustível estocado. A apelada, em contrarrazões, pugna pela manutenção da sentença, arguindo, preliminarmente, ofensa ao princípio da dialeticidade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Examina-se: (i) a ocorrência de prescrição da pretensão anulatória; (ii) o direito ao crédito de ICMS-Frete; e (iii) a legalidade da cobrança de ICMS sobre a variação volumétrica de combustível. III. RAZÕES DE DECIDIR Da preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade A preliminar não prospera. Verifica-se que as razões recursais enfrentam diretamente os fundamentos da sentença, especialmente quanto à aplicação do princípio da não cumulatividade e à caracterização do fato gerador do ICMS, o que afasta alegação de ausência de impugnação específica. Da prejudicial de prescrição A contagem do prazo prescricional, em ações que visam desconstituir crédito tributário, é regida pelo Código Tributário Nacional, não pelo Decreto nº 20.910/32. No caso, o processo administrativo fiscal suspendeu a exigibilidade do crédito até 28/04/2014, quando proferido o acórdão do Conselho de Recursos Fiscais. Proposta a ação anulatória em fevereiro de 2017, não transcorreu o prazo de cinco anos. Prejudicial rejeitada. Do direito ao creditamento de ICMS-Frete Nos termos do art. 155, §2º, I, da Constituição Federal e do art. 19 da LC nº 87/96, o ICMS é imposto de natureza não cumulativa. O custo do frete, quando integra o preço da mercadoria, compõe a base de cálculo do imposto, autorizando o creditamento correspondente. A substituição tributária para frente não altera a natureza não cumulativa do ICMS. Sendo o frete considerado na base de cálculo presumida, a vedação estadual ao creditamento implica dupla tributação, afrontando o princípio constitucional da não cumulatividade. A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que o contribuinte tem direito ao crédito de ICMS incidente sobre o frete quando o valor do transporte integra o preço final da operação (AgInt no REsp 1.800.032/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 24/10/2019). Logo, correta a sentença ao reconhecer a legitimidade do creditamento do ICMS-frete. Da variação volumétrica de combustíveis e a inexistência de fato gerador O auto de infração lavrado pelo Fisco estadual baseou-se na diferença a maior de volume de combustíveis, atribuída ao fenômeno de dilatação térmica. Tal variação, contudo, é fenômeno físico inerente à natureza volátil do produto, que não implica circulação jurídica de mercadoria, tampouco acréscimo patrimonial. O STJ tem decidido que a dilatação volumétrica do combustível não configura novo fato gerador do ICMS, pois não há operação de circulação (REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 11/09/2020). O próprio auto de infração reconhece que a diferença decorreu de variação de temperatura, de modo que o Estado não comprovou qualquer venda ou circulação mercantil adicional. Assim, inexiste suporte fático para a tributação. A cobrança pretendida configura violação ao princípio da legalidade (art. 150, I, CF), pois cria fato gerador não previsto em lei. IV. DISPOSITIVO E TESE
AGRAVANTE: Estado da Paraíba. PROCURADORA: Rachel Lucena Trindade.
AGRAVADO: MEG Distribuidora de Combustíveis Ltda. ADVOGADO: Erivania Fernandes de Souza (OAB/PE 34.056). EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA COMPLEMENTAR DE ICMS EM VIRTUDE DE DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS VENDIDOS POR DISTRIBUIDORA. MERCADORIA VOLÁTIL POR NATUREZA. AUSÊNCIA DE NOVO FATO GERADOR DE TRIBUTO. PRECEDENTE DA QUARTA CÂMARA DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO. A expansão volumétrica de combustíveis líquidos decorrente de aumento de temperatura não configura novo fato gerador alheio à antecipação de recolhimento da refinaria, porquanto não se está diante de uma nova operação tributável, é dizer, de nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de variação natural de uma mercadoria volátil por natureza (TJPB, AI 2000454-98.2013.815.0000).
EXPEDIENTE - Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba Gabinete 05 – Des. Miguel de Britto Lyra Filho ACÓRDÃO Processo nº: 0808427-77.2017.8.15.2001 Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198) Assuntos: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado da Paraíba, mantendo integralmente a sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital. Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 17% (dezessete por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC. Tese de julgamento: A dilatação volumétrica de combustíveis, decorrente de variação de temperatura, constitui fenômeno físico que não configura fato gerador do ICMS, sendo indevida a cobrança do imposto. Ademais, é legítimo o creditamento de ICMS-Frete quando o custo do transporte integra a base de cálculo da operação tributada, prevalecendo o princípio da não cumulatividade sobre restrições regulamentares estaduais. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I, e art. 155, §2º, I; LC nº 87/1996, arts. 12 e 19; CTN, art. 151, III; CPC, art. 85, §11. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 11/09/2020; TJPB, AI 0803122-62.2021.8.15.0000, Rel. Des. Horácio Ferreira de Melo Júnior, j. 21/07/2021. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDA a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, unânime. RELATÓRIO
Cuida-se de apelação cível interposta pelo Estado da Paraíba contra sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Tributário c/c Repetição de Indébito, ajuizada por Setta Combustíveis S/A, julgou procedentes os pedidos, vejamos: (...)
Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I do Código de Processo Civil, ACOLHER O PEDIDO FORMULADO NA AÇÃO, para ato contínuo, DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA QUE OBRIGUE A AUTORA AO PAGAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO N. 93300008.09.00001948/2012-61, consubstanciado nas CDA`s ns. 730000320140181 e 730000320150062, ANULANDO/DESCONSTITUINDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO NELE CONTIDO, por ser: i) indevida a exigência de tributação por ICMS-ST complementar em razão da variação volumétrica ocorrida - após a saída dos combustíveis das refinarias/centrais petroquímicas - advinda do aumento de temperatura acima de 20ºC ao longo da cadeia de circulação dos combustíveis; ii) indevida a não autorização de utilização dos créditos decorrentes de ICMS frete, no transporte de mercadorias; com a consequente iii) concessão de direito a compensação/restituição dos valores pagos de forma direta e/ou por meio do parcelamento quitado n. 0297712015-7 referente à CDA n. 730000320150062 – devendo-se perfazer na forma de imediata compensação com o próprio ICMS devido, seja de modo próprio com o ICMS devido quando da comercialização do álcool hidratado, seja por meio de Ofício às Refinarias e/ou Central Petroquímica para que promovam de imediato a compensação, retendo-se da Autora apenas a diferença - com a devida aplicação da correção monetária integral pela taxa SELIC (artigos 114, I e 796 do RICMS/PB e artigo 65 e seus parágrafos da Lei Estadual PB 6.379/96 e alterações); e, por derradeiro, determinando-se / reiterando-se ao Estado Réu que proceda com todos os atos necessários à efetivação do direito concedido, abstendo-se da prática de quaisquer sanções de cunho retaliativo Condeno o promovido ao pagamento de honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.” O ente estadual, em suas razões recursais, sustenta, a ocorrência da prescrição e, no mérito, defende a legalidade da cobrança sob ambos os fundamentos. Argumenta que a vedação ao crédito de frete no regime de ICMS-ST é expressa na legislação estadual e que a variação volumétrica constitui fato gerador autônomo, consistente na circulação de mercadoria não tributada. Adicionalmente, argui a ausência de provas nos autos de que a diferença de estoque detectada pela fiscalização decorreu efetivamente da variação de temperatura. Pugna, assim, pela reforma integral da sentença para que os pedidos autorais sejam julgados improcedentes. A apelada apresentou contrarrazões, arguindo, preliminarmente, ofensa ao princípio da dialeticidade, e, no mérito, pugnou pela manutenção da sentença. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Da preliminar DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL A empresa Apelada, em sede de contrarrazões, argumenta que o recurso interposto pelo Estado da Paraíba não deveria ser conhecido por ofensa ao princípio da dialeticidade, sob o fundamento de que a peça recursal seria mera repetição dos argumentos expendidos na contestação, sem enfrentar de modo específico os fundamentos da sentença hostilizada. O princípio da dialeticidade, efetivamente, impõe ao recorrente o ônus de demonstrar o seu inconformismo, declinando as razões de fato e de direito pelas quais entende que a decisão judicial merece ser reformada ou anulada. Não basta a mera manifestação de insatisfação; é preciso que se estabeleça enfrentamento direto entre as razões do recurso e os fundamentos da decisão recorrida, viabilizando o contraditório e delimitando a matéria devolvida ao tribunal. A repetição de argumentos anteriormente utilizados não configura, por si só, violação a este princípio, desde que tais argumentos sejam suficientes para infirmar a lógica decisória do julgado. No caso em apreço, embora o Estado Apelante tenha, de fato, reiterado em grande parte as teses jurídicas já apresentadas em sua peça de defesa, a análise do recurso revela que houve impugnação direta aos pilares da sentença. A decisão de primeiro grau baseou-se, essencialmente, em duas premissas: a) a inaplicabilidade da legislação estadual restritiva de crédito em face do princípio constitucional da não cumulatividade, para o caso do ICMS-frete; e b) a inexistência de fato gerador na variação volumétrica de combustíveis. O recurso de apelação, por sua vez, ataca precisamente esses pontos. O Apelante sustenta a validade e a prevalência da norma estadual no contexto específico da substituição tributária e defende a ocorrência de um novo fato gerador na circulação do volume excedente de combustível. Dessa forma, resta evidente o confronto dialético entre as razões de apelação e os fundamentos da sentença. O Apelante não se limitou a um inconformismo genérico, ao contrário, explicitou por que discorda da interpretação jurídica adotada pelo magistrado a quo, buscando a reforma do julgado com base em uma tese jurídica oposta. O interesse na reforma da decisão é manifesto e as razões para tanto foram devidamente expostas, permitindo à parte contrária o pleno exercício do contraditório e a esta Corte de Justiça o reexame da matéria controvertida. Assim sendo, rejeito a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO O Estado da Paraíba argui a prescrição do direito de ação da empresa Apelada, sustentando que, como a notificação do lançamento tributário ocorreu no ano de 2010, o prazo de cinco anos para a propositura da ação anulatória, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, teria se esgotado no primeiro semestre de 2015, ao passo que a presente demanda foi ajuizada apenas em 2017. A tese não merece prosperar. A contagem do prazo prescricional para a desconstituição de um crédito tributário é matéria regida pelo Código Tributário Nacional, que estabelece marcos temporais específicos e causas de suspensão e interrupção. O art. 174 do CTN dispõe que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. A constituição definitiva, por sua vez, ocorre quando não há mais possibilidade de discussão do lançamento na esfera administrativa. No presente caso, os documentos dos autos demonstram de forma inequívoca que, após ser notificada do Auto de Infração em 2010, a empresa contribuinte apresentou tempestiva impugnação administrativa em 13 de janeiro de 2011. Tal ato, nos termos do art. 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário. A suspensão da exigibilidade, por consequência lógica e jurídica, obsta o início da fluência do prazo prescricional, que fica sobrestado enquanto perdurar a discussão na via administrativa. O processo administrativo desenvolveu-se com a interposição de recurso voluntário em 26 de outubro de 2012, e somente foi concluído com a prolação do acórdão pelo Conselho de Recursos Fiscais em 28 de abril de 2014, data a partir da qual se pode considerar o crédito tributário como definitivamente constituído e, portanto, marco inicial para a contagem do prazo prescricional quinquenal para a propositura da ação anulatória. Tendo a presente Ação Anulatória sido ajuizada em 21 de fevereiro de 2017, constata-se que não transcorreu o lapso de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito e a provocação do Poder Judiciário. A pretensão autoral, portanto, não foi fulminada pela prescrição.
Diante do exposto, rejeito a prejudicial de mérito de prescrição. Mérito Superadas as questões preliminares, passo ao exame do mérito da apelação, que se concentra em duas controvérsias centrais: a legitimidade do creditamento do ICMS sobre o serviço de frete de mercadorias sujeitas à substituição tributária e a legalidade da cobrança de ICMS sobre a variação volumétrica de combustíveis. Do creditamento de ICMS-Frete A sentença reconheceu o direito ao crédito sob o fundamento de que, uma vez incluído o valor do frete na base de cálculo da operação tributada, o contribuinte faz jus à compensação correspondente, sob pena de violação ao princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, I, da CF e art. 19 da LC 87/96). O serviço de transporte (frete) é, inegavelmente, um custo que se agrega ao valor da mercadoria e sobre o qual incide o ICMS. A empresa Apelada, na qualidade de tomadora do serviço de transporte para a distribuição de seus produtos, suporta o ônus econômico desse imposto. Negar-lhe o direito ao creditamento correspondente significa submeter essa parcela do custo a uma dupla tributação, em flagrante ofensa ao princípio da não cumulatividade. A sistemática da substituição tributária "para frente" (ICMS-ST) é uma técnica de arrecadação que visa a otimizar e simplificar a fiscalização, concentrando em um único contribuinte (o substituto) a responsabilidade pelo recolhimento do imposto que seria devido por todos os demais integrantes da cadeia (os substituídos). Trata-se, portanto, de uma antecipação do fato gerador, mas não de uma alteração da natureza não cumulativa do imposto. A base de cálculo do ICMS-ST, inclusive, é presumida de modo a englobar os custos e as margens de lucro de toda a cadeia, incluindo despesas como o frete. Portanto, se o valor do frete e o ICMS sobre ele incidente são considerados na formação do preço final da mercadoria e, por conseguinte, na base de cálculo do ICMS-ST recolhido antecipadamente, a vedação ao creditamento pelo contribuinte substituído que efetivamente contratou e pagou por tal serviço cria uma anomalia no sistema, tornando cumulativa a carga tributária, o que é expressamente vedado pela Constituição. Uma norma regulamentar estadual, como o RICMS/PB, não possui hierarquia normativa para restringir ou suprimir um princípio fundamental estabelecido na Constituição Federal. O direito ao crédito, no caso, decorre diretamente do texto constitucional e visa a assegurar a efetividade da não cumulatividade. Assim, a vedação contida na legislação paraibana, ao violar dito princípio, revela-se inaplicável ao caso concreto. Correta, portanto, a conclusão da sentença de primeiro grau ao reconhecer a legitimidade do creditamento do ICMS incidente sobre o serviço de frete. Importante ressaltar, que o Estado da Paraíba, em suas razões, não trouxe elementos novos capazes de infirmar essa conclusão, limitando-se a reiterar tese de vedação genérica prevista em regulamento estadual, sem demonstrar a incompatibilidade com a legislação complementar federal. Dessa forma, mantém-se o reconhecimento do direito ao crédito de ICMS-Frete. DA EXIGIBILIDADE DE ICMS SOBRE A VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DO COMBUSTÍVEL A segunda controvérsia de mérito diz respeito à legalidade da cobrança de ICMS sobre a diferença a maior de volume de combustível (óleo diesel e gasolina A) encontrada nos estoques da Apelada, atribuída pela fiscalização a um "ganho operacional" decorrente da variação de temperatura. O Estado Apelante sustenta que tal aumento de volume, por ser um fenômeno físico, representa um acréscimo patrimonial, ou seja, uma mercadoria nova que, ao ser comercializada, dá ensejo a um novo fato gerador do ICMS (a saída da mercadoria do estabelecimento), o qual não teria sido alcançado pela tributação na origem. Argumenta, ainda, que a Apelada não teria comprovado que o excedente verificado resultou exclusivamente da variação térmica. A tese do Apelante não se sustenta. O fato gerador do ICMS, conforme delineado no art. 12 da Lei Complementar nº 87/1996, é a operação de circulação de mercadorias. A "circulação", para fins tributários, não se confunde com a mera movimentação física, exigindo uma transferência de titularidade da mercadoria, ou seja, um negócio jurídico. A dilatação volumétrica do combustível, por sua vez, é um fenômeno puramente físico, inerente à natureza do produto, que não importa em criação de nova mercadoria, nem em qualquer operação jurídica de circulação. A massa e o potencial energético do combustível permanecem os mesmos, altera-se apenas o volume que ocupam em razão do aumento da temperatura. Considerar tal fenômeno como um novo fato gerador seria instituir tributo sobre um evento que não se enquadra na hipótese de incidência do ICMS, em clara violação ao princípio da legalidade estrita (art. 150, I, da Constituição Federal). O imposto, no regime de substituição tributária, é recolhido antecipadamente sobre o fato gerador presumido de venda ao consumidor final, encerrando-se aí a cadeia de tributação. A base de cálculo presumida já leva em consideração as peculiaridades do mercado, e a cobrança de um imposto adicional sobre uma mera variação física do produto, sem que haja nova operação mercantil, configuraria bis in idem ou tributação sem lastro em fato gerador válido. Quanto à alegação de ausência de prova, verifica-se que o próprio auto de infração, ao descrever o fato que deu origem ao lançamento, aponta explicitamente que a cobrança se refere à "diferença a maior de mercadorias, especificamente Óleo Diesel e Gasolina A, verificada em razão da variação volumétrica em decorrência do aumento de temperatura dos mencionados produtos". Assim, a própria autoridade fiscal reconheceu a causa do aumento de volume, tornando desnecessária a produção de prova adicional pela contribuinte sobre um fato já admitido pela parte adversa no ato administrativo que se busca anular. Sobre o tema, o STJ assentou em recente decisão: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido. (REsp 1884431/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 11/09/2020) Vejamos julgados dessa corte: Poder JudiciárioTribunal de Justiça da Paraíba Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 0803122-62.2021.8.15.0000. ORIGEM: 4.ª Vara da Fazenda Pública desta Capital. RELATOR: Des. Romero Marcelo da Fonseca Oliveira. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDA a Quarta Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade, acompanhando o voto do Relator, em conhecer do Agravo de Instrumento para negar-lhe provimento. (0803122-62.2021.8.15.0000, Rel. Gabinete 07 - Des. Horácio Ferreira de Melo Júnior, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 4ª Câmara Cível, juntado em 21/07/2021) PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1884431 PB 2020/0174822-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2020) Por conseguinte, a cobrança de ICMS sobre a variação volumétrica de combustíveis é manifestamente ilegal, por ausência de fato gerador que a sustente. A sentença de primeiro grau, ao acolher a tese da empresa Apelada, aplicou corretamente o direito à espécie. DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso de apelação e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter incólume a r. sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital em todos os seus termos. Em razão do desprovimento do recurso e com fulcro no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Estado da Paraíba para o patamar de 17% (dezessete por cento) sobre o valor atualizado da causa. É como voto. Certidão de julgamento e assinatura eletrônicas. Des. Miguel de Britto Lyra Filho Relator