Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: MUNICIPIO DO CONDE
EMBARGADO: ADCRUZ CONSTRUC?ES INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP SENTENÇA I. RELATÓRIO
Poder Judiciário da Paraíba Vara Única de Conde EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) 0800231-40.2020.8.15.0441 [Pagamento Atrasado / Correção Monetária]
Trata-se de Embargos à Execução opostos pelo MUNICÍPIO DO CONDE, ora Embargante, em face de ADCRUZ CONSTRUÇÕES INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI EPP (ADCRUZ), ora Embargado, buscando a extinção da execução ou o reconhecimento de excesso no Processo de Execução de Título Extrajudicial nº 0800143-70.2018.8.15.0441, no qual se exige o valor de R$ 2.080.947,32 (dois milhões, oitenta mil, novecentos e quarenta e sete reais e trinta e dois centavos). A Execução tem por lastro o Contrato Administrativo nº 066/2007 (Tomada de Preços nº 06/2007) para a execução de obras de pavimentação e drenagem no Bairro Nossa Senhora da Conceição, no Município de Conde. O contrato, no valor inicial de R$ 873.478,58 (oitocentos e setenta e três mil, quatrocentos e setenta e oito reais e cinquenta e oito centavos), foi firmado no âmbito do Contrato de Repasse nº 211.771-80/2006 (Operação 584050/2006) celebrado entre o Município e a União Federal, com a Caixa Econômica Federal (CEF) como agente operador. O Embargado, em sua exordial executiva, cobrou o valor principal das 3ª, 4ª, 5ª e 6ª medições, alegando que as 1ª (R$ 170.561,30) e 2ª (R$ 89.118,22) medições foram integralmente pagas pelo Município, fato este incontroverso (ID 30209830, pág. 11/fls. 133). O montante executado inclui os valores principais das medições inadimplidas, a 6ª medição (R$ 63.899,82) cuja homologação pela CEF é questionada pelo Município, além de reajustamento de preços sobre todas as seis medições e encargos moratórios com base no IGP-M acrescido de 1% (um por cento) ao mês (ID 12940682 do processo apenso/fls. 381). Em seus Embargos à Execução, o Município alegou, em síntese, a concessão indevida do benefício da justiça gratuita ao Embargado, a necessidade de suspensão do feito em razão de Mandado de Segurança (0018078-47.2009.4.01.3400) discutindo o repasse de verbas federais (ID 30209830/fls. 130), o inadimplemento contratual por parte da ADCRUZ (baseado em Laudo da CEF de 29/11/2013, ID 30210311/fls. 167) e, principalmente, o excesso de execução, pugnando pela exclusão da 6ª medição e dos encargos cobrados, apresentando cálculo alternativo de R$ 905.773,48 (ID 30209833/fls. 137). O Embargado, em Impugnação (ID 33379522/fls. 190), defendeu a manutenção da gratuidade, rejeitou o pedido de suspensão e alegou que o inadimplemento se deu por culpa exclusiva do Município, requerendo a improcedência total dos Embargos e o prosseguimento da execução pelo valor pleiteado. Houve declínio de competência para a Justiça Federal, com posterior retorno dos autos ao Juízo Estadual, ante a declaração de incompetência da Justiça Federal (ID 70307198, pág. 120/fls. 233). A Caixa Econômica Federal, intimada, manifestou desinteresse na lide (ID 81218121/fls. 241). A sentença anterior (ID 84091831/fls. 245) foi anulada em sede recursal pelo Tribunal de Justiça da Paraíba (ID 121720883/fls. 502), por ter se baseado em premissa fática equivocada, uma vez que o Embargado não pleiteou o valor principal das medições já pagas (1ª e 2ª). O Município Embargante, em nova manifestação (ID 125518891/fls. 511), reiterou a preliminar de excesso de execução, impugnando a totalidade do reajustamento de preços, a exigibilidade da 6ª medição e a metodologia de cálculo de juros e correção monetária, defendendo a aplicação exclusiva da Taxa SELIC. É o relato do essencial. Decido. II - FUNDAMENTAÇÃO II.1. Da Preliminar de Inépcia dos Embargos O Embargado pugnou pela rejeição liminar dos embargos, sob a alegação de que o Município não teria apresentado o valor que entende correto, em afronta ao art. 917, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. Contudo, a petição inicial dos Embargos (ID 30209830/fls. 133) e, principalmente, a planilha anexa (ID 30209833/fls. 137), demonstram o valor que o Município do Conde reconhece como devido, com a devida memória de cálculo, restringindo o débito às 3ª, 4ª e 5ª medições e excluindo a 6ª e o reajustamento pleiteado pelo Embargado. Tal detalhamento cumpre a exigência legal, ainda que o valor final apontado não inclua os consectários devidos, por se tratar de matéria de direito passível de revisão pelo Juízo. Dessa forma, rejeito a preliminar. II.2. Da Justiça Gratuita e da Suspensão do Feito O benefício da justiça gratuita foi devidamente concedido ao Embargado (ID 16435817 do processo apenso/fls. 382), com base na comprovação da dificuldade financeira da empresa (ID 33379540/fls. 207, ID 33379541/fls. 208, ID 33379543/fls. 209). A impugnação do Município não trouxe elementos robustos o suficiente para elidir a presunção legal de hipossuficiência de pessoa jurídica com tal quadro financeiro, em consonância com o entendimento consolidado, motivo pelo qual se mantém o benefício. O pedido de suspensão da execução, fundamentado na prejudicialidade externa com o Mandado de Segurança nº 0018078-47.2009.4.01.3400 (ID 30209830/fls. 130), resta prejudicado. A CEF, que tinha interesse na discussão sobre o repasse, manifestou expressamente o desinteresse na lide, informando, inclusive, o julgamento daquele mandamus (ID 81218121/fls. 241), o que afasta a alegação de prejudicialidade e o consequente risco de decisões conflitantes a justificar a suspensão do presente feito. Sem mais preliminares, passo ao mérito. II.3. Do Mérito: Do Excesso de Execução O cerne dos Embargos reside na alegação de excesso de execução, a qual se demonstra manifesta e substancial, abarcando o pedido de reajustamento de preços e a exigibilidade da 6ª medição, além dos encargos moratórios. II.3.1. Do Pedido de Reajustamento de Preços O Embargado incluiu na execução um valor vultoso a título de "reajustamento de preços" incidente sobre todas as seis medições, inclusive as duas primeiras (1ª e 2ª) que foram confessadamente pagas (ID 12938051 do processo apenso/fls. 381 e ID 30209830/fls. 133). A tese do Embargado se baseia na prorrogação da vigência contratual (oito aditivos, com término em 06/08/2014, ID 12940517 do apenso/fls. 341) e na necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. O Município, em sua última manifestação (ID 125518891/fls. 514), impugna especificamente a cobrança. A Cláusula Quinta do Contrato Administrativo nº 066/2007 (ID 12940447 do apenso/fls. 330) estabelece que "Não haverá reajustamento dos preços contratados, exceto para os casos previstos em Lei". O reajustamento de preços em contratos administrativos tem como pressuposto legal a ocorrência de variação de custos decorrente da inflação, e sua aplicação visa a repor os valores perdidos em um período de tempo, sendo a periodicidade mínima de 1 (um) ano, conforme o art. 40, XI, da Lei nº 8.666/93 (aplicável ao caso). Apesar da possibilidade legal de reajustamento, a verificação dos autos revela que a paralisação da obra se deu em junho de 2008, e foi causada, segundo o próprio Município, pela ausência de repasses da União, o que foi a causa do inadimplemento das medições 3 a 6. As prorrogações contratuais (oito termos aditivos) se deram para tentar viabilizar a continuidade da obra após a falha do convênio. No entanto, o reajustamento incide sobre o custo do serviço executado e pago com atraso ou sobre o valor remanescente em contratos de longa duração, não sendo devido sobre o serviço já cobrado na medição pelo preço original e que sequer foi realizado no período da prorrogação. Não se pode admitir o pleito de reajustamento de preços, notadamente sobre as medições 1 e 2 que foram pagas, e sobre as demais que se encontravam paralisadas, visando à manutenção do valor nominal de contratos paralisados. O reajustamento é devido para os insumos e serviços que seriam fornecidos ou executados, mas não para o custeio de uma obra que, embora devida, estava inerte e sem movimentação de materiais. Ademais, a cobrança efetuada pelo Embargado inclui a integralidade do reajustamento com os encargos moratórios, em planilha complexa (ID 12940682 do apenso/fls. 381), tornando-se confusa. Para o valor principal das medições inadimplidas (3ª, 4ª, 5ª e 6ª) incidirão apenas os encargos legais. O pedido de reajustamento de preços em um contexto de paralisação e discussões acerca de irregularidades (funcionalidade parcial atestada pela CEF em 2013 - ID 30210311/fls. 167) carece de liquidez e certeza no contexto do processo executivo, sendo, portanto, indevido. Dessa forma, há excesso de execução, devendo ser decotada a integralidade do valor pleiteado a título de reajustamento de preços. II.3.2. Da Exigibilidade da 6ª Medição O Município contestou a exigibilidade da 6ª medição (R$ 63.899,82), alegando que esta não foi atestada legal e tecnicamente pela Caixa Econômica Federal (CEF) (ID 30209830/fls. 134). A 6ª medição foi apresentada em 30/04/2008 (ID 12940620 do apenso, pág. 12/fls. 371), pouco antes da paralisação da obra, que ocorreu em junho de 2008 (ID 30209830/fls. 130). Os documentos do processo demonstram que a CEF era o agente fiscalizador e a aferição das medições era condição para a liberação dos recursos federais, essenciais para o pagamento. O Relatório de Acompanhamento de Empreendimento (RAE) de nº 5 da CEF (ID 26135821 do apenso, pág. 3-4/fls. 179-180), referente ao período que culmina na 5ª medição (29/4/2008 a 29/5/2008), indica que a obra estava paralisada e glosou valores da 5ª medição (item 4.7 - reaterro de vala) por não atender às especificações técnicas. O parecer técnico da CEF de 2013 (ID 26135817/fls. 167) atestou a funcionalidade parcial da obra, com a Rua Projetada 3 sem funcionalidade, e áreas sem pavimentação e drenagem incompletas. Em contratos decorrentes de convênios federais, a medição, para se tornar líquida, certa e exigível para fins de execução, depende da validação do agente repassador, que atesta o cumprimento do objeto conforme o plano de trabalho. A ausência de registro formal e ateste da CEF, somada ao fato de que a própria CEF glosou a medição anterior e atestou problemas no serviço, retira a liquidez e a certeza do valor pleiteado pela ADCRUZ para a 6ª medição. A simples emissão do boletim de medição pela contratada não o transforma em título líquido e certo se a sua conformidade e aceitação pelo órgão fiscalizador do convênio são questionadas e não comprovadas. Portanto, a 6ª medição deve ser decotada do valor principal da execução. O débito principal exigível se restringe ao valor das 3ª, 4ª e 5ª medições. II.3.3. Dos Consectários Legais – Juros de Mora e Correção Monetária A planilha de cálculo do Embargado (ID 12938051 do apenso/fls. 381) utiliza o IGP-M como índice de correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. Contudo, em se tratando de obrigação de pagar contra a Fazenda Pública Municipal (Município do Conde) não merece prosperar o índice adotado. Inicialmente, importante destacar que, no presente caso, os critérios aplicáveis são os determinados em normas legais e constitucionais, consideradas as decisões erga omnes exaradas pelos tribunais superiores. Com efeito, em se tratando da atualização de débito não tributário da fazenda pública - como no caso em apreço que trata de dívida oriunda de inadimplemento contratual – cumpre observar o seguinte: a) Pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, foi estabelecida a aplicação da remuneração da caderneta de poupança para fins de atualização monetária e compensação da mora sobre os débitos da Fazenda Pública. A remuneração da poupança é composta pela Taxa Referencial (TR) que é o índice para aferição da correção monetária e pelos juros mensais; vale dizer, à TR se somam os juros aplicáveis, cuja taxa mensal ordinariamente é de 0,5% ao mês à exceção dos meses em que a Meta Selic esteja abaixo de 8,5%, quando a taxa de juros passa a ser de 70% da Meta Selic mensalizada, tendo em vista o disposto no art. 12 da Lei 8.177/1991, com a alteração introduzida pela Lei nº 12.703/2012. Salienta-se: na remuneração da poupança existe a TR, que faz as vezes de correção monetária, e os juros mensais. b) O aludido art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento das ADIs 4357 e 4425, tendo aquela Egrégia Corte, em sede de modulação dos efeitos da sua decisão, decidido que “Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCAE)”. c) Ainda sobre o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, houve interpretações erga omnes dos tribunais superiores que determinaram a aplicação de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora pela caderneta de poupança. Está-se a falar do Tema 810 do STF (RE 870.947/SE) e do Tema 905 do STJ (RESP 1.495.146/MG). d) Posteriormente, a partir de dezembro de 2021, os débitos da Fazenda Pública passaram a ser atualizados pela SELIC acumulada mensalmente, em razão do disposto no art. 3º da Emenda Constitucional nº 113 de 08/12/2021 [“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”]. e) Em respeito ao princípio da irretroatividade das normas, a aplicação da SELIC para os débitos da Fazenda Pública somente pode ocorrer para períodos posteriores a dezembro de 2021, isto é, após a promulgação da EC 113, de 08/12/2021. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça, pelas Resoluções nºs. 448/2022 e 482/2022, alterou a Resolução CNJ nº 303/2019 estabelecendo que os valores devem ser consolidados pelos índices aplicáveis até novembro de 2021 para a aplicação da SELIC a partir de dezembro de 2021 [“Art. 22. Na atualização da conta do precatório não tributário os juros de mora devem incidir somente até o mês de novembro de 2021, observado o disposto no § 5º do artigo anterior. §1º A partir de dezembro de 2021, a compensação da mora darse-á da forma discriminada no artigo 20 dessa Resolução, ocasião em que a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) incidirá sobre o valor consolidado, correspondente ao crédito principal atualizado monetariamente na forma do artigo 22 desta Resolução até novembro de 2021 e aos juros de mora, observado o disposto nos §§ 5º e 6º do artigo anterior.”] f) Ainda merece registro que, em julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 1.317.982/ES, o Egrégio Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese no Tema 1170: “É aplicável às condenações da Fazenda Pública envolvendo relações jurídicas não tributárias o índice de juros moratórios estabelecido no art. 1º-F da Lei n. 9.494/1997, na redação dada pela Lei n. 11.960/2009, a partir da vigência da referida legislação, mesmo havendo previsão diversa em título executivo judicial transitado em julgado”. Portanto, conforme determinado pelo STF em decisão com repercussão geral, não há que serem buscados na sentença parâmetros de atualização para elaboração dos cálculos. De outro lado, quanto ao termo inicial para incidência dos acréscimos, observa-se que as aludidas decisões do STF e do STJ não trataram disso, bem como que não há controvérsia neste feito de que o inadimplemento das parcelas contratuais nas datas dos seus vencimentos constitui o marco inicial para a incidência dos acréscimo. Portanto, observando o exposto, o cálculo apresentado pela exequente ADCRUZ deve ser refeito, aplicando-se os consectários legais aplicáveis à espécie, considerando que o cálculo apresentado utiliza o IGP-M como índice de correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os Embargos à Execução opostos pelo MUNICÍPIO DO CONDE em face de ADCRUZ CONSTRUÇÕES INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI EPP, para reconhecer o excesso de execução e determinar que o Processo de Execução nº 0800143-70.2018.8.15.0441 prossiga exclusivamente pelos valores nominais (corridigos monetariamente, com juros aplicáveis à espécie, contudo, sem reajustamento de preço) correspondentes à 3ª, 4ª e 5ª medições, nos seguintes termos: 1. Excluo da execução o valor integral pleiteado a título de reajustamento de preços sobre todas as medições (1ª à 6ª), por ausência de liquidez e certeza da rubrica no contexto da paralisação contratual. 2. Excluo da execução o valor correspondente à 6ª medição (R$ 63.899,82), por falta de comprovada aferição e aceite pelo agente fiscalizador do convênio, o que retira a exigibilidade do título. 3. Determino que os valores nominais remanescentes do débito principal, sejam atualizados conforme os índices aplicáveis, dispostos no tópico II.3.3. Em razão da sucumbência recíproca, e em consonância com o disposto no art. 86 do Código de Processo Civil, condeno o Embargante e o Embargado ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios, restando suspensa a exigibilidade das custas e honorários em relação ao Embargado, beneficiário da Justiça Gratuita. Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pelo Embargante (diferença entre o valor total executado e o valor apurado na liquidação final, excluído o principal da execução e os consectários legais), distribuídos na proporção de 50% para o patrono do Embargante e 50% para o patrono do Embargado, vedada a compensação, observada a gratuidade judicial concedida (art. 85, § 3º e 14, e art. 98, § 3º, do CPC). Traslade-se cópia desta Sentença ao processo de Execução nº 0800143-70.2018.8.15.0441. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Conde/PB, data e assinatura digitais. Lessandra Nara Torres Silva Juíza de Direito