Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
RECORRENTE: ESTADO DA PARAIBA - REPRESENTADO POR SUA PROCURADORIA
RECORRIDO: GEAN MARCIO DA SILVA PEREIRA ADVOGADO: DANIEL BRAGA DE SA COSTA - OAB PB16192-A Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 724.347/DF. NOMEAÇÃO TARDIA EM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DIREITO À INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE À REMUNERAÇÃO POR TRABALHO NÃO REALIZADO. INEXISTÊNCIA DE ARBITRARIEDADE FLAGRANTE. APLICAÇÃO DO TEMA 671 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO COM APLICAÇÃO DA TÉCNICA DO OVERRULING PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO. I. CASO EM EXAME
EXPEDIENTE - Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Gabinete 05 ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL 0839278-65.2018.8.15.2001 ORIGEM: 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL RELATOR: Juiz Convocado Miguel de Britto Lyra Filho
Trata-se de expediente devolvido pela Vice-Presidência do TJPB a este Colegiado, por ocasião da interposição de Recurso Extraordinário pelo Estado da Paraíba, nos termos do art. 1.030, inc. II, do CPC, para fins de apreciação de juízo de retratação em acórdão proferido no presente feito, relativamente à orientação formulada pelo Excelso STF nos autos do RE n. 724.347/DF (Tema n. 671). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar se há flagrante arbitrariedade do Estado da Paraíba no atraso da nomeação do autor em concurso público, capaz de justificar indenização por danos materiais, à luz do precedente obrigatório firmado no Tema 671 do STF. III. RAZÕES DE DECIDIR O STF fixou, no Tema 671, a tese de que não é devida indenização a servidor nomeado por decisão judicial, salvo em casos de flagrante arbitrariedade estatal. A decisão que determinava a nomeação do autor esteve suspensa por agravo de instrumento, o que afasta a configuração de arbitrariedade flagrante por parte da Administração Pública. A indenização deferida anteriormente teve como fundamento um descumprimento injustificado da decisão judicial, mas não considerou que esta estava suspensa, o que torna equivocada a premissa adotada no acórdão recorrido. Diante da contrariedade ao precedente de repercussão geral, é cabível a aplicação do art. 1.040, II, do CPC, autorizando o juízo de retratação. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: A ausência de flagrante arbitrariedade no cumprimento de decisão judicial que determinava nomeação em concurso público afasta o dever de indenizar por danos materiais. A suspensão da ordem judicial por meio de recurso afasta a ilicitude do atraso na nomeação. A indenização por nomeação tardia só é cabível quando demonstrado descumprimento injustificado e arbitrário da ordem judicial. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, II; CPC, arts. 1.036, 1.040, II; CC, arts. 884 e 927. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 724.347/DF, Tema 671, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.02.2015; STJ, EREsp 1.117.974/RS, rel. Min. Eliana Calmon, rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, Corte Especial, j. 21.09.2011, DJe 19.12.2011; STJ, AgRg nos EDcl nos EDcl no RMS 30.054/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., DJe 01.03.2013; TJMS, ROAC 0062732-92.2009.8.12.0001, rel. Des. Vilson Bertelli, j. 22.06.2015. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDA a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator, unânime. RELATÓRIO.
Trata-se de encaminhamento dos autos pelo Excelentíssimo Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça para que seja reexaminado o Agravo Interno (Id. 22375978), considerando a suposta divergência com o precedente obrigatório firmado no acórdão paradigma do RE 724.347/DF - Tema 671, a fim de o órgão que proferiu o acórdão recorrido possa retratar-se ou manter a decisão recorrida, mediante a realização da técnica do DISTINGUISHING ou OVERRULING. Relatam os autos que o autor/apelado ajuizou a presente demanda, uma Ação de Indenização por dano moral e material, aduzindo, em síntese, que no ano de 2008, prestou concurso no Estado da Paraíba para cargo de Agente Penitenciário através do Edital de Abertura nº 01/2008/SEAD/SECAP, que foi realizado com o intuito de suprir vagas para os cargos de Agentes Penitenciários, sendo o mesmo aprovado no concurso na posição 628, 2ª entrância. Ressaltou, ainda, que para ser nomeado, teve que ajuizar Ação de Obrigação de Fazer em face do Estado da Paraíba com nº 0114431-50.2012.815.2001, e que entre o período do trâmite processual e a efetiva nomeação, transcorreu 16 meses, o que demonstra a flagrante arbitrariedade do Estado, e lhe dá direito a obter indenização por danos materiais (vencimentos que deixou de receber), e por danos morais. Na sentença (ID nº. 12737929), o magistrado a quo julgou improcedente o pedido do autor, sob o fundamento de que a demora de pouco mais de um ano entre a decisão proferida em sede de antecipação, e a efetiva nomeação do candidato, ocorreu em razão dos trâmites processuais a que a parte fazia jus, não se tratando, de flagrante arbitrariedade. Contra a sentença o promovente interpôs apelo (Id. 12737930), sendo a apelação de forma monocrática, provida parcialmente para reformar a sentença, julgando-se parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o Estado da Paraíba ao pagamento de indenização por danos materiais ao autor, equivalente aos valores das remunerações correspondentes ao cargo de Agente Penitenciário no período de 08/03/2013 a 05/08/2014, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, a partir desta data, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação. Contra a decisão que deu provimento parcial ao apelo foi oposto Embargos de Declaração pelo Estado da Paraíba (Id. 18294954), sendo estes acolhidos monocraticamente para integrar a decisão impugnada, determinando que, a partir da entrada em vigor da EC nº 113/2021 (09/12/2021), a correção monetária e os juros de mora observarão o disposto no art. 3º da referida EC nº 113/2021. Diante da decisão que acolheu os embargos, o Estado da Paraíba manejou Agravo Interno, o qual não foi provido(Id.22375978). Irresignado, o Estado da Paraíba interpôs Recurso Especial (Id. 22738872) sob o fundamento de que o acórdão teria malferido os artigos 884 e 927, do CC/02, assim como a posição firmada pelo STJ e Recurso Extraordinário (Id. 22693125), requerendo o provimento do presente recurso em razão do julgamento do Tema nº 671 pelo Supremo Tribunal Federal. Após regular tramitação, a Douta Presidência desta Egrégia Corte de Justiça determinou o retorno dos autos para fins de retratação ou manutenção da decisão, indicando, se for o caso, a ocorrência de distinguishing ou de overrruling. É o relatório. VOTO Compulsando detidamente o caderno processual, bem como analisando o teor da decisão do RE 724.347/DF - Tema 671, constata-se que existe divergência entre o decisum proferido pelo órgão fracionário desta Corte (ID nº 22375978) e o precedente obrigatório firmado pelo Supremo Tribunal Federal. Para tal conclusão, confira-se, primeiramente, o teor do entendimento solidificado pelo STF, onde de acordo com o julgamento do RE 724.347/DF - Tema 671, ficou fixado a seguinte tese: “Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.” julgado no dia 26/02/2015. À luz deste precedente, este Tribunal reconheceu o direito à indenização, por entender presente o elemento da “arbitrariedade flagrante”, em razão do descumprimento da ordem judicial por longo período de tempo. Vejamos trecho do decisum (Id. 17980603): “Na hipótese, restou comprovado o ato ilícito da Administração, ao descumprir injustificadamente a decisão judicial, o dano do apelante, que deixou de ocupar cargo público e receber salários, vantagens e promoções devidas desde quando deveria ter sido nomeado, e o nexo de causalidade entre a conduta do Estado e o dano do apelante, devida é a indenização por danos materiais. Ao contrário do que entendeu o magistrado singular, com a devida vênia, entendo que o apelante não está requerendo pagamento de salário, sem contraprestação por um serviço prestado, mas o direito de indenização cujo parâmetro quantitativo vem a ser a remuneração que deveria receber do Estado, caso tivesse assumido o cargo ao tempo correto e se não existisse o ato administrativo ilegal rechaçado judicialmente, injustificadamente inadimplido pelo Ente Estadual. Sendo assim, é devida a indenização por danos materiais ao autor/apelante, devendo-se utilizar como parâmetro os vencimentos que o autor/apelante deveria receber caso tivesse sido empossado no momento oportuno, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.”. Não se requer maiores delongas para constatar que o Acórdão proferido na ocasião do julgamento do Agravo Interno que manteve a decisão monocrática que deu provimento ao Apelo, diverge com a orientação do Supremo Tribunal Federal. Neste ponto convém transcrever esclarecedor trecho da decisão (Id. 31809298) proferida pela presidência do Tribunal de Justiça da Paraíba ao realizar o juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto pelo Estado da Paraíba: “(...) a meu sentir, assiste razão ao recorrente, eis que a decisão recorrida (Id 17980603) tomou como base premissa equivocada, pois não observou o período em que a decisão que determinava a nomeação do autor encontrava-se suspensa, por força de agravo de instrumento interposto perante este tribunal, conforme se verifica no julgado contido no Id 21550505 - Pág. 30 do processo nº 0114431-50.2012.8.15.2001. Modificando, desta forma, o período da “suposta” arbitrariedade cometida pelo Estado. Com efeito, amparado nessas premissas, compete ao relator dizer se houve ou não a “flagrante arbitrariedade” cometida pelo Ente Estatal, prevista no Tema 671, referente ao RE nº. 724.347/DF, correspondente à sistemática das repercussões gerais.”. Publicado o acórdão paradigma, em se verificando a divergência do fundamento determinante do precedente obrigatório e da decisão impugnada perante o Tribunal de Justiça local, impõe-se a adequação do julgado à nova orientação da Corte Superior quanto ao tema. Desse modo, na esteira do posicionamento supracitado, não restou constatada nenhum arbitrariedade do ente promovido em não promover a nomeação do autor, eis que a decisão que determinava a nomeação do autor encontrava-se suspensa, por força de agravo de instrumento interposto perante este tribunal, conforme se verifica no julgado contido no Id 21550505 - Pág. 30 do processo nº 0114431-50.2012.8.15.2001, razão pela qual entendo que a decisão anteriormente proferida deve ser revista para fins de se adequar ao entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal. Como visto, não houve a prestação de serviços ensejadora do pagamento de salários e demais benefícios estatutários ou contratuais, circunstância que ensejaria, caso mantida a decisão, o enriquecimento sem causa do autor, pois, conforme asseverado, os vencimentos tem caráter de contraprestação, não existindo qualquer vínculo entre o autor e a Administração anteriormente à nomeação. Assim, não lhe era devido salários ou mesmo indenização que utilize a remuneração como parâmetro. Interpretação contrária implica, de forma transversa, assegurar ao autor o pagamento de remuneração, revestida de indenização, sem a devida e efetiva prestação do serviço justificador. Coadunando com todo o exposto, vejamos os seguintes julgados: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO. NOMEAÇÃO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. EFEITO FINANCEIRO RETROATIVO À DATA DA POSSE. IMPOSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO À DATA DO EFETIVO EXERCÍCIO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, acordou não ser devida indenização ao candidato cuja nomeação tardia decorre de decisão judicial (EREsp 1.117.974/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. para o acórdão Ministro TEORI ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, j. 21/9/2011, DJe 19/12/2011). 2. Os candidatos preteridos na ordem de classificação em certame público não fazem jus aos vencimentos referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, na medida em que a percepção da retribuição pecuniária não prescinde do efetivo exercício do cargo. Precedentes. 3. Apresenta-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivo constitucional, ainda que a título de prequestionamento, por ser matéria cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( AgRg nos EDcl nos EDcl no RMS 30.054/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, 6ªT, DJe 1/3/2013) APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO – DANOS MATERIAIS E MORAIS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA AGESUL E DO ESTADO AFASTADAS - CONCURSO PÚBLICO - PRETERIÇÃO NA NOMEAÇÃO PARA OCUPAR CARGO PÚBLICO – RECONHECIMENTO DO EQUÍVOCO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO – DANOS MATERIAIS E MORAIS INDEVIDOS. 2. A preterição na nomeação do candidato aprovado em concurso público, não enseja direito à contraprestação pecuniária por trabalho não realizado, porquanto configuraria enriquecimento ilícito. Danos materiais não devidos.” (TJMS – ROAC 0062732-92.2009.8.12.0001 – Des. Vilson Bertelli – 22/06/2015) Trata-se, portanto, de hipótese de aplicação do art. 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, haja vista a divergência da orientação firmada no precedente obrigatório e da fundamentação do Acórdão recorrido. Sobre o tema, confira-se o teor do art. 1.040 do Novo Código de Processo Civil: Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior; II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior; IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada. Isto posto, em razão do RE 724.347/DF - Tema 671, julgado nos moldes do art. 1.036, do CPC, exerço o juízo de retratação, autorizado pelo inciso II, do art. 1.040 do CPC e art. 3º, inc. III, da Resolução nº 27/2011 do TJPB, aplicando-se a técnica do overruling, para DAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELO ESTADO DA PARAÍBA, reformando a decisão monocrática proferida (Id. 17980603) para, manter incólume a sentença (Id. 12737929) que julgou improcedente o pedido autoral. Inverto o ônus sucumbencial, e condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em razão da parte ser beneficiária da justiça gratuita. Certidão de julgamento e assinatura eletrônicas. MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO Juiz Convocado/Relator