Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
APELANTE: ESTADO DA PARAIBA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
APELADO: ANTONIO LUCENA & CIA LTDA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. FRETE DE COMBUSTÍVEIS REALIZADO POR CAMINHÕES PRÓPRIOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS NA ADC 49 E NO TEMA 1.367 DO STF. RETRATAÇÃO DO ACÓRDÃO. JULGAMENTO IMPROCEDENTE. I. CASO EM EXAME Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por Antônio Lucena & Cia Ltda – EPP, com o objetivo de afastar a cobrança de ICMS sobre frete de combustíveis realizado por veículos próprios da empresa, sob o fundamento de inexistência de negócio jurídico mercantil nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular. Sentença de procedência mantida em segundo grau, contra a qual o Estado da Paraíba interpôs recursos excepcionais, dando ensejo à determinação de juízo de retratação, com base na orientação firmada pelo STF na ADC 49 e no Tema 1.367. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar se a decisão que reconheceu a não incidência de ICMS sobre frete em transferência de combustíveis entre estabelecimentos da mesma empresa, em ação ajuizada após 29/04/2021, deve ser retratada à luz da modulação de efeitos fixada pelo STF na ADC 49 e reiterada no Tema 1.367. III. RAZÕES DE DECIDIR A decisão anterior diverge da orientação vinculante do STF, que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança de ICMS em transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, conferindo eficácia apenas a partir do exercício de 2024, salvo para ações pendentes até 29/04/2021. A ação em análise foi ajuizada em 2023, não se enquadrando na exceção prevista na modulação, de modo que a aplicação da nova tese a fatos pretéritos viola a autoridade da decisão do STF. A modulação de efeitos estabelecida na ADC 49 é obrigatória para os tribunais, nos termos do art. 927, I, do CPC, não havendo margem para interpretação que relativize seus marcos temporais. Não se configuram hipóteses de distinguishing ou superação do precedente que justifiquem a manutenção da decisão recorrida. IV. DISPOSITIVO E TESE Acolhimento do pedido de retratação. Tese de julgamento: A aplicação da tese firmada na ADC 49 e no Tema 1.367 do STF, que afasta a incidência de ICMS em transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, somente é válida para fatos ocorridos a partir do exercício de 2024, ressalvadas as ações administrativas e judiciais pendentes até 29/04/2021. A modulação de efeitos fixada pelo STF vincula as instâncias ordinárias e impede a aplicação retroativa da tese de inconstitucionalidade a ações ajuizadas posteriormente à data de corte fixada. Não se aplica a tese da não incidência de ICMS a fatos pretéritos quando a ação for proposta fora do marco temporal estabelecido pela Suprema Corte. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; CPC, art. 927, I; CPC, art. 1.030, II. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, j. 24.02.2021, DJe 01.03.2021; STF, RE 1.490.708/SP (Tema 1.367), Rel. Min. Edson Fachin, j. 21.06.2023; STF, RE 1.125.133 (Tema 1.099), j. 04.08.2020.
EXPEDIENTE - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA Gabinete 05 ACÓRDÃO Processo nº 0800079-65.2023.8.15.0221 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDA a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, em acolher o pedido de retratação, para reformar o acórdão anteriormente proferido, julgando improcedente a Ação Anulatória de Débito Fiscal, nos termos do voto do relator, unânime. RELATÓRIO
Trata-se de determinação emanada da Vice-Presidência desta Corte com o objetivo de que seja realizada a retratação ou manutenção do acórdão proferido por esta Terceira Câmara Cível, que negou provimento à apelação interposta contra sentença que julgou procedente a Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por Antônio Lucena & Cia Ltda – EPP, declarando a inexistência de fato gerador de ICMS sobre o frete de combustíveis realizado por caminhões próprios, em razão de inexistência de negócio jurídico mercantil. Foi interposto recurso especial e extraordinário pelo Estado da Paraíba, sendo este admitido parcialmente, ao fundamento de que a matéria discutida nos autos, qual seja, a não incidência de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, encontra-se abarcada pelo Tema 1.367 de repercussão geral (RE 1.490.708/SP), no qual o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do tributo, conferindo eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021. Na sequência, a Procuradoria-Geral do Estado manifestou-se pela necessidade de retratação do julgado, argumentando que o acórdão recorrido diverge da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49 e nos Temas 1099 e 1367, por ter afastado a exigência do tributo em relação a período anterior a 2024, apesar de a ação ter sido ajuizada apenas em 2023, fora, portanto, da exceção prevista na modulação. O Ministério Público Estadual, por sua vez, deixou de se manifestar sobre o mérito do recurso, por entender ausente o interesse público primário a legitimar sua atuação no feito. Por fim, certificou-se o decurso de prazo sem manifestação da parte apelada quanto ao pedido de retratação apresentado pelo ente estatal. É o relatório. VOTO A questão posta nos autos diz respeito à incidência de ICMS sobre operações de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, localizados em estados distintos, especificamente em relação ao transporte de combustíveis realizado por empresa pertencente ao mesmo grupo econômico do destinatário final. O acórdão recorrido entendeu que tais operações não constituem fato gerador do imposto, por não representarem efetiva circulação de mercadorias, tampouco alteração de titularidade, reconhecendo a ausência de relação jurídica mercantil e, por conseguinte, a ilegalidade da cobrança fiscal impugnada. Contudo, verifica-se que, conforme apontado pela Vice-Presidência, o entendimento adotado diverge da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49, bem como nos Temas 1.099 e 1.367 da sistemática de repercussão geral. Na referida demanda, o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, estabelecendo que seus efeitos teriam eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas apenas as ações administrativas e judiciais pendentes de conclusão até 29 de abril de 2021, data da publicação da ata de julgamento do mérito da ação. No julgamento do RE 1.490.708/SP (Tema 1.367), essa orientação foi expressamente reiterada, fixando-se a tese de que “A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”. No caso em análise, a ação foi ajuizada em 2023, não se enquadrando na exceção prevista na modulação de efeitos. Ainda que o entendimento do acórdão recorrido esteja em consonância com a tese jurídica de fundo, a aplicação imediata do novo paradigma, para fatos pretéritos ao marco temporal fixado pelo STF, configura afronta direta à decisão com efeito vinculante da Suprema Corte. A modulação de efeitos tem por escopo a preservação da segurança jurídica e da estabilidade das relações tributárias, sendo de observância obrigatória pelas instâncias ordinárias, à luz do art. 927, inciso I, do CPC. Nesse sentido, não se vislumbra, no presente caso, qualquer circunstância apta a ensejar a aplicação das teses de distinguishing ou overruling em relação ao leading case paradigmático, devendo esta Câmara proceder à retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. DISPOSITIVO
Diante do exposto, ACOLHO o pedido de retratação, para reformar o acórdão anteriormente proferido por esta Terceira Câmara Cível, julgando improcedente a Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por Antônio Lucena & Cia Ltda – EPP, reconhecendo-se a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao ICMS-FRETE, nos termos do auto de infração nº 93300008.09.00000279/2022-82, por força da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 49. Revogo, por consequência, a tutela antecipada outrora concedida, condenando-se a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. É como voto. Certidão de julgamento e assinatura eletrônicas. Juiz Convocado MIGUEL DE BRITTO LYRA FILHO Relator