Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: JONAS CARLOS DE MORAIS Advogados do(a)
APELANTE: ALEXANDRE GUSTAVO CEZAR NEVES - PB14640-A, UBIRATÃ FERNANDES DE SOUZA - PB11960-A
APELADO: ESTADO DA PARAIBA, PARAIBA PREVIDENCIA Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE COBRANÇA DE INDÉBITO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO E DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA PBPREV. REJEITADAS. SÚMULAS 48 E 49 DO TJPB. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR ESTADUAL DA ATIVA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA E PROPTER LABOREM. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÕES DESPROVIDAS. I. Caso em exame 1. Apelações cíveis interpostas pelo Estado da Paraíba e pela Paraíba Previdência – PBPREV contra sentença que julgou procedente ação de repetição de indébito cumulada com obrigação de não fazer ajuizada por servidor público estadual da ativa, vinculado à Polícia Militar, para declarar indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza temporária, indenizatória ou propter laborem, com determinação de restituição dos valores descontados indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. II. Questão em discussão 2\. Há três questões em discussão: (i) definir se incide contribuição previdenciária sobre verbas de natureza não incorporável à aposentadoria do servidor público; (ii) estabelecer a legitimidade passiva do Estado da Paraíba e da PBPREV na ação; (iii) determinar o marco prescricional aplicável à repetição do indébito. III. Razões de decidir 3\. Incide a prescrição parcial quinquenal nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figura como devedora, nos termos da Súmula 85 do STJ. 4\. O Estado da Paraíba possui legitimidade passiva tanto para a obrigação de restituir valores quanto para se abster de realizar futuros descontos indevidos, conforme Súmulas 48 e 49 do TJ/PB. 5\. A PBPREV detém legitimidade passiva apenas quanto à restituição dos valores já recolhidos indevidamente, não podendo ser compelida a abster-se de descontos futuros referentes a servidores ativos. 6\. É indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis à aposentadoria, como terço de férias, adicionais de plantão, bônus, auxílios, gratificações temporárias e demais rubricas propter laborem, conforme fixado pelo STF no RE 593.068 (Tema 163 da Repercussão Geral). 7\. As normas estaduais (LC nº 58/2003 e Lei nº 9.939/2012) também excluem tais parcelas da base de cálculo da contribuição, ao prever que somente integram a base contributiva as parcelas permanentes e incorporáveis da remuneração. 8\. Comprovada a incidência da contribuição sobre as verbas impugnadas por meio de contracheques, cabe aos réus o ônus da prova do fato modificativo ou extintivo do direito alegado, do qual não se desincumbiram. 9\. A sentença corretamente aplicou a atualização dos valores a serem restituídos com base no IPCA-E e juros de mora conforme os parâmetros definidos no RE 870.947 (Tema 810/STF), no REsp 1.495.146/MG (Tema 905/STJ) e na EC nº 113/2021, sendo inaplicável a taxa de poupança pretendida pelos apelantes. IV. Dispositivo e tese 10\. Apelações desprovidas. Tese de julgamento: 1. Não incide contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória ou propter laborem que não integram os proventos de aposentadoria. 2. O Estado da Paraíba possui legitimidade passiva tanto para restituir valores indevidamente recolhidos quanto para abster-se de realizar descontos futuros sobre a remuneração de servidor ativo. 3. A PBPREV possui legitimidade passiva apenas para restituição de valores, não podendo ser responsabilizada pela obrigação de não fazer em relação a servidores da ativa. 4. Nas ações de repetição de indébito envolvendo relação de trato sucessivo, aplica-se a prescrição quinquenal às parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 40; Lei nº 9.494/97, art. 1º-F; EC nº 113/2021, art. 3º; CPC/2015, art. 373; LC/PB nº 58/2003; Lei Estadual/PB nº 9.939/2012, art. 13, §3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.068, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 11.10.2018, DJe 22.03.2019 (Tema 163); STF, RE 870.947, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20.09.2017, DJe 20.11.2017 (Tema 810); STJ, REsp 1.495.146/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.02.2018 (Tema 905); STJ, AgInt no REsp 1.200.173/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 09.03.2017; STJ, REsp 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 18.03.2014; TJ/PB, AC 0801825-70.2017.8.15.2001, Rel. Des. João Alves da Silva, 4ª Câmara Cível; TJ/PB, Processo nº 0000224-85.2016.8.15.0000, Rel. Des. João Alves da Silva, j. 08.03.2016. RELATÓRIO
EXPEDIENTE - Poder Judiciário da Paraíba Gabinete 22 - Des. Carlos Eduardo Leite Lisboa ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL (198) N. 0023325-70.2013.8.15.2001. ORIGEM: JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ACERVO "B" RELATOR: DESEMBARGADOR CARLOS EDUARDO LEITE LISBOA
Trata-se de apelações cíveis interpostas pelo ESTADO DA PARAÍBA e pela PARAÍBA PREVIDÊNCIA – PBPREV, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Acervo "B" que, nos autos da ação de repetição de indébito com pedido obrigacional, julgou procedente o pedido autoral, servidor público, vinculado à Polícia Militar do Estado, reconhecendo como indevidos os descontos previdenciários sobre as seguintes verbas: 1/3 de férias, gratificações previstas no art. 57 da LC 58/03 (como POG.PM, EXTRA.PM, EXT.PRES, entre outras), Plantão Extra, Bolsa-Desempenho, Bônus Arma de Fogo, Gratificação de insalubridade, Auxílio-alimentação e Etapa Alimentação, entre outras. Determinou-se a restituição dos valores descontados nos cinco anos anteriores à propositura da ação, com aplicação do índice IPCA-E e juros de mora conforme critérios legais. O ESTADO DA PARAÍBA argui, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, sustentando que, após a instituição da PBPREV como autarquia gestora da previdência estadual (Lei Estadual nº 7.354/03), não mais detém competência material sobre os descontos previdenciários, exercendo apenas o papel de agente arrecadador. No mérito, alega a legalidade da contribuição previdenciária sobre as verbas questionadas, com base na Constituição Federal (art. 40) e na legislação estadual (LC nº 58/03 e Lei nº 9.939/12), pugnando pela reforma da sentença com o consequente julgamento de improcedência da ação. A PBPREV igualmente apresenta preliminar de nulidade e, no mérito, defende que as verbas objeto da exação previdenciária possuem natureza remuneratória ou integram a base de cálculo da contribuição conforme previsão legal, notadamente os dispositivos da Lei Estadual nº 9.939/12 e do art. 13 da Lei Estadual nº 7.517/03. Sustenta a regularidade dos descontos e a inaplicabilidade de decisões do STF em repercussão geral, por não abarcarem todas as parcelas listadas na inicial, requerendo também a improcedência da demanda. Em contrarrazões, o autor JONAS CARLOS DE MORAIS rebate os argumentos recursais, defendendo a legitimidade passiva do Estado da Paraíba, citando inclusive a Súmula nº 48 do TJ/PB, bem como a ilegalidade da exação previdenciária sobre verbas de natureza não permanente e não incorporáveis, à luz do entendimento pacificado no RE nº 593.068 (Tema 163 do STF), requerendo, ao final, o desprovimento de ambas as apelações. É o relatório. VOTO - Desembargador Carlos Eduardo Leite Lisboa (Relator) Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da apelação. DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL Registre-se, inicialmente, que o julgamento da presente apelação é de competência deste Egrégio Tribunal de Justiça, não obstante o valor da causa ser inferior a sessenta salários mínimos, o que, em regra, atrairia a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, nos termos da Lei nº 12.153/2009. Ocorre que a demanda foi ajuizada no ano de 2013, anteriormente à instalação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito do Estado da Paraíba, circunstância que impõe a aplicação das regras ordinárias de competência previstas no Código de Processo Civil vigente à época. Pois bem. As apelações interpostas pelo Estado da Paraíba e pela Paraíba Previdência – PBPREV suscitam, inicialmente, questões preliminares de ilegitimidade passiva ad causam e prescrição, as quais passo a examinar. DA PRESCRIÇÃO O Estado da Paraíba sustenta a ocorrência de prescrição quinquenal quanto ao direito à restituição dos valores indevidamente descontados a título de contribuição previdenciária, requerendo, por consequência, o reconhecimento da prescrição das parcelas vencidas anteriormente aos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação. A tese, contudo, não merece acolhida. No mesmo sentido, a sentença de primeiro grau já reconheceu expressamente os efeitos da prescrição parcial, limitando a condenação à restituição dos valores descontados nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda. Dessa forma, ao contrário do que sustenta o apelante, a sentença não afastou o instituto da prescrição, mas apenas aplicou-o corretamente, restringindo o reconhecimento do direito à repetição do indébito às parcelas dentro do prazo prescricional quinquenal. Assim, inexiste error in judicando a ser reparado neste ponto, razão pela qual rejeito a preliminar. DA LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM No tocante à alegação do Estado da Paraíba de que não detém legitimidade passiva para figurar no polo da presente demanda, essa tese não prospera, uma vez que contraria entendimento sumulado por esta Corte, consubstanciado nas Súmulas nº 48 e nº 49 do Tribunal de Justiça da Paraíba. Com efeito, a Súmula nº 48 do TJ/PB dispõe que: “O Estado da Paraíba e os Municípios, conforme o caso, e as autarquias responsáveis pelo gerenciamento do Regime Próprio de Previdência, têm legitimidade passiva quanto à obrigação de restituição de contribuição previdenciária recolhida por servidor público ativo ou inativo e por pensionista.” Já a Súmula nº 49 do TJ/PB é categórica ao afirmar: “O Estado da Paraíba e os Municípios, conforme o caso, têm legitimidade passiva exclusiva quanto à obrigação de não fazer de abstenção de futuros descontos de contribuição previdenciária do servidor em atividade.” No caso concreto, restou incontroverso nos autos que o autor é servidor público estadual da ativa, vinculado à Polícia Militar do Estado da Paraíba, circunstância que impõe a aplicação das súmulas supracitadas. Nessa ordem de ideias, tem-se que: (i) o Estado da Paraíba possui legitimidade passiva tanto para a obrigação de não fazer (suspensão de futuros descontos indevidos) quanto para a obrigação de fazer (restituição dos valores indevidamente recolhidos), e (ii) a PBPREV, autarquia gestora do Regime Próprio de Previdência, possui legitimidade passiva apenas quanto à obrigação de restituir valores recebidos indevidamente, não podendo figurar no polo passivo em demandas que objetivem a abstenção de descontos futuros incidentes sobre remuneração de servidor ativo, como é o caso em exame. Tal compreensão encontra robusto amparo na jurisprudência deste Tribunal: “No caso, tratando-se de servidor ativo, o Estado da Paraíba tem legitimidade passiva para restituir os valores e abster-se dos descontos. A Paraíba Previdência, por outro lado, guarda legitimidade apenas quanto ao primeiro aspecto, não lhe podendo ser imputada a obrigação de não fazer relativo a servidor da ativa, na forma da Súmula 49.” (TJ-PB - AC: 0801825-70.2017.8.15.2001, Rel. Des. João Alves da Silva, 4ª Câmara Cível) Assim, rejeitam-se as preliminares de ilegitimidade passiva suscitadas tanto pelo ESTADO DA PARAÍBA quanto pela PBPREV, mantendo-se incólume o juízo de admissibilidade da demanda em face de ambos os entes. Superadas as preliminares, passo à análise do mérito recursal. MÉRITO A controvérsia recursal cinge-se à análise da legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre determinadas verbas percebidas pelo autor, servidor militar estadual da ativa, notadamente vantagens de natureza temporária, indenizatória ou propter laborem, tais como o terço constitucional de férias, gratificações previstas no art. 57 da LC nº 58/2003 (a exemplo de POG.PM, EXTRA.PM, EXT.PRES, entre outras), adicionais por plantão, bônus, auxílios e outras parcelas específicas descritas na exordial, que, segundo sustenta a parte promovente, não integram a base de cálculo de sua aposentadoria e, portanto, não devem ser submetidas à exação previdenciária. A matéria objeto do apelo já se encontra pacificada no âmbito do STJ e deste Tribunal de Justiça, que possuem remansosa jurisprudência no sentido de que as verbas em referência ostentam natureza indenizatória e/ou propter laborem, que não se incorporam ao vencimento e não serão percebidas a título de proventos, de maneira que não podem sofrer a incidência de contribuição previdenciária. A sentença merece ser integralmente mantida, uma vez que se apoia não apenas no texto normativo vigente, mas, sobretudo, na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida. Com efeito, o leading case sobre a matéria é o Recurso Extraordinário nº 593.068/RS, julgado pelo Plenário do STF, relatoria do Ministro Roberto Barroso, cujo acórdão fixou a seguinte tese vinculante (Tema 163 da Repercussão Geral): “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’.” (STF, RE 593.068, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 11/10/2018, DJe 22/03/2019) Este entendimento foi encampado pela sentença que ora se examina, a qual observou os comandos do art. 40 da Constituição Federal, notadamente os princípios da contributividade e da solidariedade, estabelecendo a correlação obrigatória entre a base de cálculo da contribuição e as verbas que repercutem nos proventos de aposentadoria. Por seu turno, no plano infraconstitucional, o regime previdenciário dos servidores públicos do Estado da Paraíba é disciplinado, entre outros diplomas, pela Lei Complementar Estadual nº 58/2003 e pela Lei nº 9.939/2012, as quais dispõem que somente integram a base de cálculo da contribuição previdenciária as parcelas permanentes e incorporáveis da remuneração, excluindo expressamente as indenizações, adicionais transitórios e gratificações de natureza propter laborem, como se extrai do art. 13, §3º da referida Lei nº 9.939/2012: “§ 3º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em Lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: (...) IX – o adicional de férias; X – o adicional noturno; XI – o adicional por serviço extraordinário; XIV – parcelas de natureza propter laborem.” A sentença analisou cada uma das verbas impugnadas na inicial – a exemplo do terço de férias, gratificações de desempenho específicas, adicionais vinculados a local de trabalho, funções exercidas ou risco – reconhecendo, com base em sua natureza jurídica e na legislação aplicável, que nenhuma delas possui caráter permanente ou incorporável, não devendo, portanto, sofrer incidência da contribuição previdenciária. Também não merece prosperar o argumento de que o autor não teria se desincumbido do ônus probatório que lhe competia. A parte promovente juntou aos autos contracheques e demonstrativos de pagamento, documentos hábeis a comprovar a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas impugnadas, cumprindo, assim, o disposto no art. 373, I, do Código de Processo Civil. Caberia aos réus, nos termos do art. 373, II, do CPC, produzir prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado, ônus do qual não se desincumbiram, limitando-se a teses jurídicas genéricas desacompanhadas de contraprova específica. Importante destacar, ainda, que o STJ e o Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, em diversos julgados, tem reafirmado esse entendimento. A título de reforço, cito os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL DE UM TERÇO DE FÉRIAS. PRECEDENTE JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC (RESP. 1.230.957/RS, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18.3.2014). RESTITUIÇÃO DE VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE FUNÇÃO COMISSIONADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVOS INTERNOS DESPROVIDOS. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte pela não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de adicional de 1/3 de férias (REsp. 1.230.957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.3.2014, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC). [...] 4. Agravos Internos da Fazenda e do ente sindical desprovidos.(grifo nosso)(AgInt no REsp 1200173/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 20/03/2017) RECURSO OFICIAL E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM PEDIDO OBRIGACIONAL. POLICIAL MILITAR. DESCONTO RELATIVO A CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOMENTE SOBRE VERBAS HABITUAIS COM CARÁTER REMUNERATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE GRATIFICAÇÕES PROPTER LABOREM. JUROS DE MORA E CORREÇÃO. ADEQUAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STF, STJ E TJPB. ART. 557, CPC. SÚMULA N. 253, STJ. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DO AUTOR, SEGUIMENTO NEGADO AO RECURSO DA PBPREV E PROVIMENTO PARCIAL DA REMESSA NECESSÁRIA. - A orientação dos Tribunais Superiores e desta Egrégia Corte pende no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir sobre parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. - Tendo as gratificações prescritas nos artigos 57 e seguintes da Lei Complementar Estadual n. 58/2003 um caráter propter laborem e temporário, não há que se falar na incidência de descontos previdenciários relativos a tais verbas, nos termos dos incisos do artigo 4º, §1º, da Lei n. 10.887/04. - Constatando-se o desconto previdenciário indevido das verbas percebidas a título de terço de férias, imperiosa se faz a repetição do indébito, porquanto tais valores não integram o benefício do contribuinte, afrontando o princípio da contributividade consagrado no sistema de previdência pátrio. […] (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00002248520168150000, - Não possui -, Relator DES JOAO ALVES DA SILVA, j. em 08-03-2016) Por tais razões, e considerando que a sentença recorrida analisou corretamente o regime jurídico incidente sobre cada uma das rubricas em debate, não se vislumbra qualquer ilegalidade ou afronta à legislação previdenciária estadual ou à Constituição Federal. DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA A parte recorrente, PBPREV, sustenta que a sentença teria desconsiderado o comando legal do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, pretendendo a aplicação exclusiva da taxa de remuneração da caderneta de poupança, tanto para juros como para correção monetária. Todavia, razão não assiste à apelante. A metodologia empregada na sentença encontra pleno amparo na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, especialmente após o julgamento do RE 870.947 (Tema 810/STF) e do REsp 1.495.146/MG (Tema 905/STJ), os quais declararam, com repercussão geral e efeito vinculante, a inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, especificamente no que diz respeito à aplicação da TR como índice de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública. Complementarmente, o STJ, no julgamento do Tema 905, assentou que: “Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, os juros moratórios e a correção monetária incidem conforme os seguintes parâmetros: IPCA-E como índice de correção monetária e taxa de juros nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.” Com o advento da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de 9 de dezembro de 2021, os débitos judiciais da Fazenda Pública passaram a ser atualizados pela taxa Selic, que compreende, em si, juros e correção monetária, conforme previsão expressa do art. 3º do novo texto constitucional. Portanto, a sentença observou com exatidão o regime jurídico vigente e os precedentes de observância obrigatória, não merecendo qualquer reparo.
Ante o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES SUSCITADAS E NEGO PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES INTERPOSTAS PELO ESTADO DA PARAÍBA e pela PARAÍBA PREVIDÊNCIA – PBPREV, mantendo-se a sentença de primeiro grau em todos os seus termos. Deixo de proceder à majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, uma vez que o juízo de origem postergou a fixação da verba honorária para a fase de liquidação de sentença, circunstância que inviabiliza, neste momento, a aplicação do critério de elevação em grau recursal. É o voto. Certidão de julgamento e assinatura eletrônica. João Pessoa, data do registro eletrônico Des. Carlos Eduardo Leite Lisboa Relator