Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: Estado da Paraíba PROCURADOR: Sérgio Roberto Félix Lima
RECORRIDO: Federal Distribuidora de Petróleo Ltda. ADVOGADOS: Luciano Brito Caribe e outro
EXPEDIENTE - Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Vice-Presidência Diretoria Jurídica RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 0801587-41.2023.8.15.2001 Vistos etc.
Trata-se de recurso extraordinário, interposto pelo Estado da Paraíba (Id 36003353), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba (Id 32746974), cuja ementa restou assim redigida: "Direito tributário. Apelação cível. Icms sobre energia elétrica. Demanda contratada e ultrapassada. Não incidência. Sentença mantida. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo Estado da Paraíba contra sentença proferida pela 5ª Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital, que julgou procedente o pedido de HAVAN S.A. em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito. A sentença afastou a incidência do ICMS sobre os valores relativos à demanda contratada e ultrapassada de potência nas faturas de energia elétrica e reconheceu o direito à restituição dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os valores relativos à demanda contratada e ultrapassada de energia elétrica integram a base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer se é devida a restituição dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, o que pressupõe a transferência de propriedade dos bens (art. 155, II, CF/1988). 4. A legislação aplicável (Lei Complementar 87/1996) estabelece que o fato gerador do ICMS ocorre na saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, o que não ocorre com a mera disponibilização de energia contratada e não consumida. 5. A jurisprudência do STF (Tema 176, RE 593824) firmou o entendimento de que a demanda de potência elétrica não é passível de tributação via ICMS, pois o imposto incide apenas sobre o efetivo consumo de energia. 6. A fatura apresentada pela contribuinte comprova a incidência indevida de ICMS sobre a demanda contratada e ultrapassada, justificando a procedência do pedido. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Remessa necessária não conhecida. Recurso desprovido. Sentença mantida. Tese de julgamento: 1. O ICMS incide apenas sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não integrando sua base de cálculo os valores correspondentes à demanda contratada e ultrapassada de potência. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar 87/1996, arts. 12 e 13. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593824, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 27/04/2020.” Os embargos de declaração opostos pelo Estado foram rejeitados (Id 35059128). Nas razões do extraordinário, o Estado da Paraíba sustenta que a decisão do Tribunal de origem violou diretamente o art. 155, II, da Constituição Federal, ao excluir da base de cálculo do ICMS não apenas a demanda contratada não utilizada, mas também a demanda medida/consumida, contrariando o que decidido pelo STF no Tema 176 da repercussão geral (RE 593.824/SC). Contrarrazões pela parte adversa (Id. 36643648). A Procuradoria-Geral de Justiça ofertou parecer (Id. 37654368), sem, contudo, manifestar-se sobre a admissibilidade do recurso. É o relatório. Passo ao juízo de admissibilidade. O recorrente afirma que o acórdão recorrido teria violado o art. 155, II, da Constituição Federal, ao afastar a incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada e ultrapassada. Alega que a interpretação conferida pela corte local teria limitado indevidamente o aspecto material do tributo, afastando hipóteses que, segundo o Estado, integrariam a base de cálculo do ICMS. Analisando os autos, verifica-se que o acórdão recorrido aplicou de forma correta, direta e fiel a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 176 da Repercussão Geral (RE 593.824/SC), segundo o qual: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.” A propósito, confira-se a ementa do citado julgado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE 593824, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020). Na hipótese, esta Corte Estadual (Id 32746974) expressamente reconheceu o seguinte: “(...) A promovente, ora apelada, é empresa que adquire energia elétrica sob demanda contratada, formalizada mediante contrato, sendo que as reservas elétricas não induzem à transferência do bem adquirido, uma vez que não ocorre a tradição, sendo imperioso afirmar que a não utilização de toda potência contratada não determina sua circulação, não se verificando, pois, a ocorrência do fato gerador do ICMS. Dito de outro modo, a celebração do contrato entre a parte promovente e a concessionária de energia elétrica com estipulação de reserva de energia para a empresa, não caracteriza, por si só, efetivo consumo da quantidade contratada. Sobre a energia reservada, que, porém, não foi utilizada não se deu a circulação de mercadoria, de tal forma que esses valores não integram a base de cálculo do ICMS. Por conseguinte, em conformidade com o disposto no art. 926 e 927, do CPC, em prestígio à cultura dos precedentes e observada a autoridade e a força vinculante do referido acórdão paradigmático acima transcrito, impõe-se reconhecer que a energia consumida e, não, a potência contratada pela apelada, constitui a base de cálculo do ICMS, já que referida exação tem por objeto a entrega da energia elétrica ao consumidor, razão pela qual impõe-se a manutenção da sentença nesse ponto. E não há que se falar da absoluta falta de prova do direito do autor, a ensejar a modificação do entendimento de primeiro grau, conforme pretende o Ente apelante em seu recurso. Isso porque, muito embora as faturas sob id 30760261 - Pág.s 02 a 24, não ostentem a cobrança objurgada, observa-se, na fatura sob id 30760261 – Pág. 01, referente a 01/2022, a incidência do ICMS tanto sobre a “Demanda de Potência Medida - Fora Ponta”, quanto sobre a “Demanda Potência Ativa - Ultrap - F Ponta”, o que confirma, a bom modo, a pretensão autoral. (...)” Assim, a conclusão adotada no acórdão recorrido — afastando a incidência do imposto sobre a demanda de potência — está em consonância total com a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, evidenciando-se que a decisão fustigada encontra-se em conformidade com o padrão decisório estabelecido pelo STF no RE 593.824/SC, Tema 176, deve ser aplicado o disposto no art. 1.030, I, “a”, do CPC/2015.
Ante o exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso extraordinário. Intimem-se. João Pessoa/PB, data do registro eletrônico. Desembargador João Batista Barbosa Vice-Presidente do Tribunal de Justiça da Paraíba