Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: LAUDIONOR DOMINGOS DA MOTA Advogado do(a)
APELANTE: EDILANA GOMES ONOFRE DE ARAUJO - PB25159-A
RECORRIDO: PARAÍBA PREVIDÊNCIA - PBPREV e outros RELATOR: JUIZ JOÃO BATISTA VASCONCELOS ACÓRDÃO EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE PROVENTOS. PARIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. I. Caso em exame
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA PARAÍBA 2ª TURMA RECURSAL PERMANENTE DE JOÃO PESSOA PROCESSO Nº: 0852966-26.2020.8.15.2001 CLASSE: RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) ASSUNTOS: [Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Trata-se de Recurso Inominado interposto por servidor público aposentado contra sentença que julgou improcedente o pedido de revisão de seus proventos de aposentadoria. O Recorrente alega que, embora aposentado no cargo de Auxiliar de Serviço, exerceu, de fato, a função de Agente Penitenciário, motivo pelo qual requer a paridade de seus proventos com a remuneração dos servidores ativos neste último cargo. Nesse sentido, a sentença de primeiro grau indeferiu o pedido por ausência de comprovação do direito, destacando que a aposentadoria se deu em cargo diverso do pretendido para a paridade. II. Questão em discussão Destaca-se que a controvérsia recursal consiste em verificar se o Recorrente, aposentado no cargo de Auxiliar de Serviço, faz jus à paridade de seus proventos com a remuneração do cargo de Agente Penitenciário, sob a alegação de desvio de função durante o período de atividade. III. Razões de decidir O direito à paridade remuneratória assegura que os proventos de aposentadoria sejam reajustados na mesma proporção e na mesma data da remuneração dos servidores em atividade, estendendo-se aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens concedidos aos ativos. No entanto, tal direito está estritamente vinculado ao cargo em que o servidor efetivamente se aposentou. Sendo assim, o desvio de função, que ocorre quando o servidor exerce atribuições de cargo diverso do seu, pode gerar direito às diferenças salariais correspondentes ao período do desvio, como forma de indenização para evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública. Contudo, o reconhecimento do desvio de função não acarreta o reenquadramento do servidor em cargo para o qual não prestou concurso público, em respeito ao artigo 37, II, da Constituição Federal. No presente caso, os registros funcionais indicam que a aposentadoria do Recorrente ocorreu no cargo de Auxiliar de Serviço. Além disso, a pretensão de obter paridade com o cargo de Agente Penitenciário implicaria, na prática, um reenquadramento funcional vedado pelo ordenamento jurídico, pois a paridade se aplica exclusivamente ao cargo de investidura que serviu de base para a inativação. E a comprovação do direito alegado era ônus do autor, conforme o artigo 373, I, do Código de Processo Civil, do qual não se desincumbiu. IV. Dispositivo e tese Recurso Inominado conhecido e não provido. Tese de julgamento: O direito à paridade remuneratória do servidor público aposentado está vinculado ao cargo em que se deu a sua inativação, não sendo possível estendê-lo para paradigma de cargo diverso, ainda que sob a alegação de desvio de função durante a atividade. Ressalta-se que o desvio de função, embora possa conferir o direito a diferenças remuneratórias a título de indenização, não gera direito ao reenquadramento funcional nem à aposentadoria ou paridade com base no cargo cujas funções foram efetivamente exercidas. Dispositivos relevantes citados: Artigo 37, II, da Constituição Federal; Artigo 373, I, do Código de Processo Civil. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Juízes da 2ª Turma Recursal Permanente da Capital em, por unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Inominado (ID 37890914) interposto por LAUDIONOR DOMINGOS DA MOTA contra a sentença (ID 37890913) proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Capital, que julgou improcedente a Ação de Revisão de Benefício Previdenciário movida em face da PARAÍBA PREVIDÊNCIA - PBPREV. Na petição inicial, o autor alegou ser servidor público aposentado e que, apesar de seu cargo formal ser de Auxiliar de Serviços Gerais, exerceu durante toda a sua vida funcional as atribuições de Agente Penitenciário. Requereu, por isso, a revisão de seus proventos para que fossem calculados com base na remuneração do cargo de Agente Penitenciário, com a devida paridade, além do pagamento de diferenças retroativas. Nesse contexto, a PBPREV, em sua contestação, defendeu a regularidade do ato de aposentadoria e a improcedência do pedido, argumentando que o benefício foi concedido com base no cargo efetivo do autor. A sentença de primeiro grau julgou a ação improcedente. O juízo entendeu que o autor não comprovou os fatos constitutivos de seu direito, conforme exige o artigo 373, I, do Código de Processo Civil. Destacou que a aposentadoria se deu no cargo de Auxiliar de Serviço (ID 36029538) e que a pretensão de paridade com o cargo de Agente Penitenciário não encontra amparo legal, uma vez que o direito à paridade se restringe ao cargo em que o servidor se aposentou. Inconformado, o autor interpôs o presente recurso. Em suas razões, sustenta que o desvio de função ficou comprovado e que, por ter exercido permanentemente as atividades de Agente Penitenciário, faz jus à equiparação salarial para fins de aposentadoria, com base no princípio da isonomia. Pede a reforma integral da sentença para que seja determinada a equiparação salarial e, subsidiariamente, a manutenção de gratificação que recebia ou a restituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre tal parcela. Foram apresentadas contrarrazões pela PBPREV (ID 37891067), nas quais reitera os argumentos da defesa e pugna pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos. É o relatório. VOTO Defiro a gratuidade de justiça. O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Cumpre esclarecer que a controvérsia central reside em definir se o recorrente, aposentado no cargo de Auxiliar de Serviço, possui direito à revisão de seus proventos para estabelecer paridade com a remuneração do cargo de Agente Penitenciário, com base na alegação de desvio de função. Sob essa ótica, a sentença que julgou improcedente o pedido não merece reforma. Sabe-se que o direito à paridade, para os servidores que a ele fazem jus, garante que os reajustes e vantagens concedidos aos servidores da ativa sejam estendidos aos inativos. Todavia, essa garantia está intrinsecamente ligada ao cargo no qual o servidor foi efetivamente aposentado. No caso em análise, é fato incontroverso, conforme documento de ID 36029538 (pág. 9), que o autor se aposentou no cargo de Auxiliar de Serviço. Ademais, a alegação de desvio de função, mesmo que comprovada, não tem o poder de alterar o cargo de investidura do servidor para fins de aposentadoria. Com base nisso, o desvio de função é uma situação irregular que, segundo a jurisprudência, pode ensejar o pagamento de indenização correspondente às diferenças salariais entre o cargo efetivo e a função de fato exercida, visando coibir o enriquecimento sem causa da Administração. No entanto, tal situação não confere ao servidor o direito ao reenquadramento em cargo para o qual não prestou concurso público, em estrita observância ao princípio do concurso público, previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. Permitir que a aposentadoria do recorrente fosse equiparada à de um Agente Penitenciário seria, por via transversa, promover um reenquadramento funcional, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Além de que a paridade deve ser calculada com base nos vencimentos do cargo de Auxiliar de Serviço, que é o cargo em que o autor foi legalmente investido e no qual se deu sua inativação. Desse modo, o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, qual seja, o de que sua aposentadoria deveria se dar com base em cargo diverso, pertencia ao autor, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil. Contudo, os documentos apresentados apenas reforçam que sua aposentadoria ocorreu no cargo de Auxiliar de Serviço. Porém, a pretensão de revisão baseada em desvio de função confunde institutos jurídicos distintos: o direito a diferenças salariais pela função exercida (de natureza indenizatória e transitória) e o direito à paridade previdenciária (de natureza permanente e vinculada ao cargo efetivo). Dessa forma, a sentença de primeiro grau agiu corretamente ao julgar improcedente o pedido, pois não há amparo legal para conceder paridade de proventos com base em um cargo que o servidor não ocupava formalmente no momento de sua aposentação.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo integralmente a sentença por seus próprios fundamentos. Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, ficando a exigibilidade suspensa em razão da concessão da justiça gratuita (ID 39510722). É como voto. Sala de sessões da 2ª Turma Recursal Permanente de João Pessoa. Composição da turma, data e sessão de julgamento, conforme certidão emitida pela secretaria. JOÃO BATISTA VASCONCELOS RELATOR