Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Apelante: Estado da Paraíba Representante: Procuradoria-Geral do Estado
Apelado: Elyane Macedo de Oliveira (Posto de Combustíveis Elyane Macedo de Oliveira) Advogado: José Fernandes Mariz – OAB/PB 6.851 Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ADICIONAL DE 2%. FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FUNCEP). COMBUSTÍVEIS. ESSENCIALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022. COBRANÇA POSTERIOR À NOVA LEI. RESTITUIÇÃO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Estado da Paraíba contra sentença que julgou procedente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito, proposta por posto de combustíveis, reconhecendo a inconstitucionalidade da alíquota adicional de 2% de ICMS destinada ao FUNCEP/FECP, prevista na Lei Estadual nº 7.611/2004, art. 2º, I, "f". A sentença declarou a inexigibilidade do tributo e reconheceu o direito à restituição dos valores pagos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a instituição da alíquota adicional de 2% de ICMS para o FUNCEP, por meio de lei ordinária estadual, é válida; e (ii) estabelecer se a cobrança do referido adicional sobre combustíveis permanece válida após a vigência da Lei Complementar nº 194/2022. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Constituição Federal, no art. 82, § 1º do ADCT, autoriza os Estados a instituírem adicional de até 2% do ICMS para financiar fundos de combate à pobreza, sem exigir lei complementar específica, bastando o respeito às diretrizes da Lei Kandir (LC 87/1996). 4. O princípio da simetria, invocado para exigir lei complementar, não se aplica à instituição do adicional estadual, pois o texto constitucional faz essa exigência apenas ao fundo federal (art. 79 do ADCT), não ao estadual (art. 82, § 1º). 5. A definição de produtos “supérfluos” pode ser feita por lei ordinária estadual, conforme entendimento do STF e a redação do art. 83 do ADCT após a EC nº 42/2003, que retirou a exigência de lei federal para definição desses produtos no âmbito estadual. 6. A gasolina foi validamente incluída como bem supérfluo pela Lei Estadual nº 7.611/2004, sendo constitucional a cobrança do adicional de 2% até a edição da LC nº 194/2022. 7. A partir de 23/06/2022, com a entrada em vigor da LC nº 194/2022, combustíveis passaram a ser considerados bens essenciais, sendo vedada a fixação de alíquota superior à geral, nos termos do art. 18-A do CTN. 8. A cobrança da alíquota adicional de ICMS sobre combustíveis torna-se ilegal a partir da vigência da LC nº 194/2022, impondo a restituição dos valores pagos indevidamente desde essa data. 9. A sentença deve ser reformada parcialmente, para restringir a inexigibilidade do tributo e a repetição do indébito ao período posterior à vigência da LC nº 194/2022. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. É válida a instituição de adicional de 2% do ICMS para o FUNCEP por meio de lei ordinária estadual, conforme o art. 82, § 1º do ADCT. 2. A definição de bens e serviços supérfluos pode ser realizada por legislação estadual, conforme interpretação do art. 83 do ADCT após a EC nº 42/2003. 3. A partir da vigência da LC nº 194/2022, combustíveis passam a ser considerados bens essenciais, sendo vedada a cobrança de alíquota adicional de ICMS. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, ADCT, arts. 79, 82, § 1º e § 2º, e 83; CTN, art. 18-A; LC nº 87/1996; LC nº 194/2022; Lei Estadual nº 7.611/2004, art. 2º, I, “f”. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 592.152 (Tema 1.035); STF, ARE 1308578, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 20.04.2021; STF, RE 1344588/GO, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 28.09.2021; TJ-PB, ApCiv 08497295220188152001, 3ª Câmara Cível, j. 30.07.2025; TJ-PB, ApCiv 08298023220208152001, 4ª Câmara Cível, j. 03.08.2025. RELATÓRIO
Acórdão - Poder Judiciário Tribunal de Justiça da Paraíba Gabinete 19 - Des. Aluizio Bezerra Filho Processo nº: 0801115-72.2022.8.15.0191 Classe: Apelação Cível Relator: Desembargador Aluizio Bezerra Filho Origem: Vara Única da Comarca de Soledade/PB
Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c/c Repetição de Indébito proposta por Posto de Combustíveis Elyane Macedo de Oliveira em face do Estado da Paraíba, objetivando a declaração de inexigibilidade do adicional de 2% do ICMS destinado ao FUNCEP/FECP incidente sobre operações com gasolina, instituído pela Lei Estadual nº 7.611/2004, art. 2º, I, “f”. A autora sustentou, em síntese: (i) inconstitucionalidade formal do adicional por ausência de lei complementar, à luz do ADCT; e (ii) inconstitucionalidade material, por não se tratar de produto supérfluo e por força da LC 194/2022 (essencialidade dos combustíveis). O Estado da Paraíba contestou, refutando os vícios formal e material e invocando a tese firmada pelo STF no Tema 1.035 (RE 592.152) — que convalidou os adicionais de alíquotas instituídos pelos entes subnacionais para financiar os Fundos de Combate à Pobreza —, além de precedentes supervenientes da Corte Suprema no sentido da inaplicabilidade da LC 194/2022 e do Tema 745 ao adicional do FECP. Aduziu, subsidiariamente, a incidência do art. 166 do CTN quanto a eventual repetição. Sobreveio sentença de procedência, reconhecendo inconstitucionalidade formal da Lei Estadual nº 7.611/2004, por suposta exigência de lei complementar para instituir o adicional, e afastando a cobrança do adicional de 2% nas operações com gasolina, com reflexos na repetição do indébito. Embargos de declaração do Estado foram rejeitados. O Estado interpôs apelação, pugnando pela reforma integral da sentença, com base no Tema 1.035/STF e na jurisprudência correlata, e, subsidiariamente, pela aplicação do art. 166 do CTN. Foram apresentadas contrarrazões, pela autora, insistindo na tese de inconstitucionalidade (formal e material), com menção à LC 194/2022 e ao princípio da seletividade. Diante da desnecessidade de intervenção do Ministério Público, os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do artigo 169, § 1º, do RITJPB c/c o artigo 178, do Código de Processo Civil vigente. É o relatório. VOTO: Exmo. Dr. Desembargador Aluizio Bezerra Filho (Relator) Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação. O cerne da questão consiste na análise da legalidade da instituição do adicional do ICMS para o Fundo de Combate à Pobreza, FUNCEP, criado pela Lei Ordinária Estadual nº 7.611/2004. Do histórico processual, verifica-se que a parte autora dedica-se ao comércio atacadista de derivados de petróleo, estando, portanto, submetida ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços incidente sobre o comércio de gasolina. Conforme se infere dos autos, o Estado recorrente busca a reforma da decisão de primeiro grau que julgou procedente o pedido de suspensão da exigibilidade da alíquota adicional de 2% (dois por cento) sobre o ICMS, para o fim de custeio do Fundo de Combate à Pobreza – FUNCEP, previsto no artigo 82, § 1º do ADCT e na Lei Ordinária Estadual nº 7.611/2004. O presente processo foi ajuizado em 02/11/2022, e a sentença data de 24 de julho de 2024, tendo sido acolhidos os dois argumentos principais: (a) a exigência de lei/complementar para a criação dos meios de financiamento do FUNCEP no âmbito dos Estados e do Distrito Federal e; (b) a necessidade de observância do princípio da simetria em relação ao modelo federal, que exige a edição de lei complementar, nos moldes do artigo 79 do ADCT. Pois bem. Em primeiro lugar, importante esclarecer que não se revela exigível a edição de uma lei complementar para dispor sobre o financiamento do FUNCEP em âmbito estadual. Do que se extrai da leitura da norma constitucional, o legislador autorizou a incidência da alíquota adicional de até 2% do ICMS sem exigir, para tanto, a edição de uma lei complementar. Ressalte-se que o excerto “[...] e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII”, constante do artigo 82, § 1º do ADCT, não indica, a meu sentir, a exigência de edição de uma lei complementar específica, mas apenas e tão somente o respeito às condições gerais já estabelecidas pela Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir). Frise-se, ademais, que a exigência do trato de uma matéria por lei complementar foi feita de modo expresso todas as vezes que o legislador constituinte assim o quis, de maneira que, ante o silêncio do artigo 82, § 1º do ADCT, não se pode afirmar, ao menos a princípio, que o FUNCEP estadual reclama, para a criação de suas fontes de custeio, a edição de uma norma desse calibre. Entendo, nesse diapasão, que o princípio da simetria não se aplica a essa situação em específico, haja vista que, de maneira clara e expressa, o legislador constituinte estabeleceu exigências normativas distintas entre o FUNCEP em âmbito federal, para o qual exigiu a edição de lei complementar (artigo 79 do ADCT), e o FUNCEP no seio estadual/distrital, para o qual não exigiu a citada espécie normativa (artigo 82, § 1º). Ressalte-se que a recente decisão exarada pelo Min. Luiz Fux no bojo do ARE 1.226.027, reconhecendo a necessária observância ao princípio da simetria, foi proferida monocraticamente. Observo, inclusive, a divergência dessa posição em relação à maioria dos julgados proferidos pela Suprema Corte sobre o tema. Confira-se, a título exemplificativo: “ARE 1308578 Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI Julgamento: 20/04/2021 Publicação: 26/04/2021 Decisão ADCT, a Lei Estadual nº 8.205/2004, no seu artigo 60, estabeleceu que o adicional do ICMS que constitui receita do Fundo Maranhense de Combate à Pobreza não será objeto de repartição da competência estabelecida no art. 158, IV e constitui uma exceção à vedação de vinculação de receita de impostos a fundos, prevista no 167, IV, da Constituição da Republica, todavia o Município de Cajapió/MA defende que tal dispositivo da lei estadual é inconstitucional. (…) Com essas ponderações, a confirmação da sentença é medida que se impõe, pois se encontra devidamente fundamentada e em consonância com o julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 19.312/2017, realizado pelo Órgão Pleno desta Egrégia Corte de Justiça”. (e-Doc 3, p. 199 - 213). Acerca do tema, esta Corte tem firmado entendimento de que tem validade a legislação estadual que cria o adicional de ICMS para financiamento do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (art. 82, § 1º do ADCT), naquilo em que não conflitar com as EC nºs 33/2001 e 42/2003 até que sobrevenha a lei complementar federal. Nesse sentido são os acórdãos abaixo: “Agravo regimental em suspensão de segurança. Adicional de ICMS. Legislação LEG-FED LEI- 013105 ANO-2015 ART- 00085 PAR-00002 PAR-00003 PAR-00011 CPC-2015 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”. Em segundo lugar, ultrapassada a questão da prescindibilidade da Lei Complementar, convém salientar a definição do que vem a ser “produtos e serviços supérfluos”. A respeito da matéria, o Supremo Tribunal Federal reconhece que a definição sobre a questão não demanda a edição de lei federal no que diz respeito ao FUNCEP estadual/distrital. Assim dispõe o artigo 83 do ADCT, com redação dada pela EC nº 42 de 2003: Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2º. Registre-se que a EC nº 42/2003, ao conferir nova redação ao artigo 83 do ADCT, retirou expressamente a exigência de lei federal para regulamentar a definição de “produtos e serviços supérfluos”, para fins de incidência do adicional sobre a alíquota do ICMS, que estava incluída na regra do art. 82, § 1º, do ADCT, remanescendo essa necessidade apenas no âmbito municipal em relação ao Imposto sobre Serviços (ISSQN). Confira-se: “Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. § 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2º.” Assim, a Lei Ordinária Estadual nº 7.611/04 elencou o que vem a ser bens supérfluos, estabelecendo o percentual de alíquota suplementar de 2% de ICMS a estes produtos para o Fundo Nacional de Combate à Pobreza. Dispõe a regra: “Art. 1º Fica instituído, no âmbito do Estado da Paraíba, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza - FUNCEP/PB, de natureza contábil, com o objetivo viabilizar a todos os paraibanos o acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados, exclusivamente, em ações suplementares de nutrição, habitação de interesse social e acesso à água, educação, saúde, qualificação profissional, saneamento básico, segurança alimentar da família, reforço de renda familiar, promoção do fortalecimento da agricultura familiar e solidária, inclusão social e outros programas de relevante interesse social, voltados para a melhoria da qualidade de vida, podendo ainda ser este fundo utilizado para o tratamento de Epidemias, conforme disposto no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT da Constituição Federal.” Parágrafo único. Decreto do Governador estabelecerá a qual Órgão ficará vinculado o FUNCEP/PB, competindo ao titular do referido órgão a Presidência do Conselho Gestor do FUNCEP/PB. Art. 2º Constituem as receitas do FUNCEP/PB: (…) f) gasolina”. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal reconhecia a constitucionalidade das regras criadas pelos Estados Federados, validando a cobrança sobre os itens elencados pelos entes públicos através de simples lei ordinária, conforme se observa do julgado no RE 1344588/GO. Tem-se do dispositivo desta mencionada decisão da Min. Cármen Lúcia, de 28/09/2021: “Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reconhecer a constitucionalidade do adicional de dois por cento sobre a alíquota do ICMS incidente sobre as operações internas com gasolina, diesel e álcool, previsto na Lei estadual n. 19.925/2017, invertidos os ônus de sucumbência”. Entretanto, essa realidade mudou a partir da Lei Complementar 194, de 23/06/2022, posterior às decisões do STF, e que vedou a implementação de alíquota complementar para combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo, passando, portanto, a não mais poder ser exigido o tributo. Por oportuno, vejamos a redação do art. 18-A do CTN: “Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo: (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022) I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;” Ou seja, se a EC nº 42/2003, ao conferir nova redação ao artigo 83 do ADCT, retirou expressamente a exigência de lei federal para regulamentar a definição de “produtos e serviços supérfluos” e a Lei Ordinária Estadual nº 7.611/04, por sua vez, elencou o que vêm a ser bens supérfluos, estabelecendo o percentual de alíquota suplementar de 2% de ICMS para a gasolina; a partir de 23/06/2022 a legislação federal vedou a cobrança de alíquota suplementar para combustíveis, com a imposição do teto da alíquota máxima permitida para cada Estado. Com isso, pela essencialidade dos produtos elencados na LC 194/22, excluiu-se a alíquota complementar, com incidência, a partir de então, do ICMS máximo comum para as mercadorias dispostas no art. 18-A do CTN. Tenho, desta feita, que a norma impugnada nos presentes autos padece de inconstitucionalidade formal, uma vez que seu processo de elaboração desrespeitou os trâmites e requisitos previstos na Constituição Federal. Não é demais rememorar que a inobservância dos dispositivos constitucionais que regem a iniciativa, a competência ou o rito legislativo compromete a validade da norma, sendo suficiente, por si só, para ensejar sua inconstitucionalidade, independentemente de seu conteúdo material. A propósito, este Tribunal de Justiça já decidiu recentemente: “DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FUNCEP). ADICIONAL DE 2%. COMBUSTÍVEIS. LEI ORDINÁRIA ESTADUAL Nº 7.611/2004. SUPLEMENTAÇÃO TRIBUTÁRIA. MUDANÇA LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022. ADEQUAÇÃO TEMPORAL DA COBRANÇA. PARCIAL PROVIMENTO. (...) É constitucional a instituição, por lei ordinária estadual, do adicional de até 2% na alíquota do ICMS para custeio do FUNCEP, nos termos do art. 82, § 1º, do ADCT, sem necessidade de lei complementar específica. A definição de produtos supérfluos para fins de incidência do adicional do ICMS é válida quando realizada por legislação estadual, conforme interpretação do art. 83 do ADCT após a EC nº 42/2003. A partir da vigência da Lei Complementar nº 194/2022, é ilegal a cobrança de adicional de ICMS sobre combustíveis, em razão da essencialidade desses produtos e da vedação à fixação de alíquotas superiores à geral”. (TJ-PB - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 08497295220188152001, Relator: Gabinete 13 - Desembargador (Vago), 3ª Câmara Cível - publicado em 30/07/2025). “DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE ICMS ADICIONAL SOBRE COMBUSTÍVEIS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE DURANTE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS. (...) III. Razões de decidir 3. O entendimento é de que a criação do adicional de 2% sobre o ICMS da gasolina, nos termos da Lei Estadual nº 7.611/2004, é válida até a edição da Lei Complementar nº 194/2022, que declarou os combustíveis como bens essenciais, vedando a alíquota suplementar. 4. A partir de 23 de junho de 2022, com a promulgação da Lei Complementar nº 194/2022, a cobrança do adicional de ICMS sobre combustíveis tornou-se ilegal, e deve ser reconhecida a necessidade de restituição dos valores pagos indevidamente a partir dessa data”. (TJ-PB - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 08298023220208152001, Relator: Gabinete 15 - Des. Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, 4ª Câmara Cível - TJ-PB - 03/08/2025). Desta feita, a sentença proferida merece reforma, apenas para que a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre os combustíveis seja declarada tão somente a partir da Lei Complementar nº 194, ou seja, a partir de 23/06/2022. DISPOSITIVO
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO APELATÓRIO, a fim de reformar a sentença proferida, para declarar a ilegalidade da alínea f do art. 2º da Lei nº 7.611/2004 apenas a partir da Lei Complementar nº 194, ou seja, a partir de 23/06/2022, mantendo-se os demais termos. É como voto. Des. Aluizio Bezerra Filho Relator