Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: GENTIL LUIZ BARBOSA
REU: PARAIBA PREVIDENCIA, ESTADO DA PARAIBA SENTENÇA
EXPEDIENTE - Poder Judiciário da Paraíba 6ª Vara de Fazenda Pública da Capital ACERVO B PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0023486-80.2013.8.15.2001 [Reajuste de Remuneração, Soldo, Proventos ou Pensão, Liminar]
Vistos, etc. GENTIL LUIZ BARBOSA, já qualificado, ajuizou AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO PREVIDENCIÁRIO COM PEDIDO DE LIMINAR, em face da PBPREV – Paraíba Previdência e o Estado da Paraíba, alegando que é Policial Militar, e está sofrendo descontos indevidos de contribuição previdenciária sobre gratificações que não serão incorporadas aos seus proventos, conforme elencado na exordial: “Terço de férias, Grat. Art.57, VII, L.58/03-GPB.PM, Gratificação Atividades Especiais – TEMP; art. 57, VII L 58/03 – PM VAR; Gratificação Especial Operacional; Gratificação art. 57, VII L 58/03 – OP. VTR” Requer que se declare a ilegalidade da incidência previdenciária sobre as vantagens acima mencionadas e se restituam os valores recolhidos indevidamente, acrescidos de juros e correção monetária. Juntou documentos. A tutela antecipada foi indeferida. Devidamente citado, o Estado da Paraíba apresentou Contestação, arguindo, preliminarmente, pela impugnação a justiça gratuita e pela ilegitimidade passiva. Ao final, requer pela total improcedência do pedido. A PBPREV – Paraíba Previdência contestou, arguindo, em sede preliminar, pela ilegitimidade passiva. Prejudicialmente, pugna pela prescrição quinquenal. No mérito, argui, pela total improcedência do pedido. Impugnação apresentada. Sem especificação de provas. Relatado. DECIDO. Inicialmente, verifico que o Tribunal de Justiça da Paraíba julgou o IRDR nº 0812984-28.2019.8.15.0000 (Tema 10), definindo que: “Na ausência de efetiva e expressa instalação de Juizados Especiais da Fazenda Pública nas Comarcas do Estado da Paraíba, de forma autônoma ou adjunta, os feitos de sua competência tramitarão perante o Juiz de Direito com jurisdição comum, com competência fazendária, observado o rito especial da lei n° 12.153/09, nos termos do art. 201 da LOJE, com recurso para as turmas recursais respectivas, excetuando-se aqueles em que já haja recurso pendente de análise nas Câmaras Cíveis deste Tribunal de Justiça, os quais deverão ser julgados por esses órgãos.”. Isso posto, definida a competência deste juízo, passo a prolatar esta sentença. 1. PRELIMINARMENTE: ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESTADO DA PARAÍBA E DA PBPREV - PARAÍBA PREVIDÊNCIA O ESTADO DA PARAÍBA e a PBPREV - PARAÍBA PREVIDÊNCIA argumentaram que não têm legitimidade passiva ad causam para figurar no polo passivo da demanda. Para melhor esclarecer essa questão, necessária é a exposição dos seguintes enunciados sumulares da Corte do Tribunal de Justiça da Paraíba, a saber: Súmula 48: “O Estado da Paraíba e os Municípios, conforme o caso, e as autarquias responsáveis pelo gerenciamento do Regime Próprio de Previdência, têm legitimidade passiva quanto à obrigação de restituição de contribuição previdenciária recolhida por servidor público ativo ou inativo e por pensionista.” Súmula 49: “O Estado da Paraíba e os Municípios, conforme o caso, têm legitimidade passiva exclusiva quanto à obrigação de não fazer de abstenção de futuros descontos de contribuição previdenciária do servidor em atividade.” Súmula 50: “As autarquias responsáveis pelo gerenciamento do Regime Próprio de Previdência têm legitimidade passiva exclusiva quanto à obrigação de não fazer consubstanciada na abstenção de futuros descontos de contribuição previdenciária do servidor inativo e do pensionista.” Ressalte-se que, sobre o tema, segundo os enunciados oriundos do Incidente de Uniformização, bem ainda levando-se em conta o caso concreto, tem-se que o Estado da Paraíba é parte legítima passiva exclusiva no tocante à abstenção dos descontos que forem declarados ilegais, uma vez que o autor é servidor da ativa. Já a restituição de valores, porventura reconhecidos ilegítimos, fica ao encargo do Ente Estatal e da Autarquia Previdenciária (Uniformização de Jurisprudência nº 2000730-32.2013.815.0000) Assim, aplicando ao presente caso, os entendimentos acima expostos, tem-se que o Estado da Paraíba e a PBPREV - Paraíba Previdência são partes legítimas passivas exclusiva no tocante à abstenção dos descontos que forem declarados ilegais, uma vez que o Autor é servidor da ativa. Já a restituição de valores porventura reconhecidos ilegítimos, fica ao encargo de ambos os Promovidos (PBPREV e Estado da Paraíba). Por essas razões, REJEITO AS PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA suscitadas pelos Entes Estatais, devendo permanecerem no polo passivo da demanda. IMPUGNAÇÃO DA JUSTIÇA GRATUITA A regra para revogação dos benefícios concedidos é a prova de que inexistem ou desapareceram os requisitos essenciais à concessão, e tal prova deve ser feita pelo Impugnante, consoante o art. 100, parágrafo único, do CPC/2015. O argumento do Impugnante de que a parte Promovente é servidor público do Estado, percebendo vantagens remuneratórias razoáveis, não deve prosperar. Em outras palavras, cabe ao Impugnante o ônus de provar que os beneficiários não mais ostentam a qualidade de necessitados, e isso não foi feito. Neste norte, as documentações acostadas na presente ação já foram sopesados para a permissão do gozo do direito à justiça gratuita. Tal contexto fático é importante, na medida em que, "nos termos da Lei, não basta que a parte alegue que a outra não faz jus ao benefício da justiça gratuita, é necessário que prove, pois caso contrário, prevalece a alegação daquele que pleiteou o benefício" (1º TACivSP, Ap 425490, rel. Juiz Toledo Silva, j. 18.10.1989). Diante disso, NÃO ACOLHO a preliminar suscitada. PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO Não há prescrição nos autos, pois a incidência do desconto previdenciário discutido nos autos é matéria de repercussão salarial, vencida mês a mês. Quanto às relações de trato sucessivo, as que se renovam mês a mês, como é a hipótese dos autos, o Excelso Pretório tem por pacificado o entendimento de que (Súmulas 443): “A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de que ele resulta”. No mesmo sentido é a Súmula 85, do Superior Tribunal de Justiça: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”. Ressalte-se que apenas os valores não atingidos pela prescrição quinquenal devem ser restituídos. O art. 1º do Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932 assim explicita: “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram”. Assim, ao caso, aplica-se o prazo quinquenal, REJEITO a prejudicial de prescrição suscitada. MÉRITO O mérito da demanda se resume na alegação de que o Promovente é Policial Militar, e está sofrendo descontos indevidos de contribuição previdenciária sobre gratificações que não serão incorporadas aos seus proventos, conforme elencado na exordial: “Terço de férias, Grat. Art.57, VII, L.58/03-GPB.PM, Gratificação Atividades Especiais – TEMP; art. 57, VII L 58/03 – PM VAR; Gratificação Especial Operacional; Gratificação art. 57, VII L 58/03 – OP. VTR”. Requer que se declare a ilegalidade da incidência previdenciária sobre as vantagens acima mencionadas e se restituam os valores recolhidos indevidamente, acrescidos de juros e correção monetária. Pois bem. Em respeito ao Princípio da Irretroavidade das Normas Processuais, faz-se necessário analisar duas legislações distintas: Lei Estadual nº 9.932/2012 e Lei Federal nº 10.887/2004. Com o advento da Lei Estadual nº 9.939/2012, que alterou a Lei nº 7.517/2003, norma esta que dispõe sobre a organização do Sistema de Previdência dos Servidores Públicos do Estado da Paraíba, em seu art. 13, inciso II e o § 3º, passam a dispor: "Art. 13° São fontes do plano de custeio da Paraíba Previdência - PBPREV: (…) II – contribuições previdenciárias, mensais e obrigatórias, dos militares, dos servidores estatutários estáveis, estabilizados, dos admitidos entre 05 de outubro de 1983 e 04 de outubro de 1988 e ocupantes de cargos em provimento efetivo dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, do Tribunal de Contas, do Ministério Público Estadual, das autarquias e fundações estaduais, dos órgãos de regime especial e das instituições de ensino superior previstas em Lei, na ordem de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição. (...) § 3º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias nos termos da Lei Complementar nº 58/2003; II - a indenização de transporte; III - o salário-família; IV - o auxílio-alimentação; V - o auxílio-creche; VI - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; VIII - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. IX - o adicional de férias; X - o adicional noturno; XI - o adicional por serviço extraordinário; XII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; XIII - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; XIV - parcelas de natureza propter laborem; XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor. Assim, o próprio ente arrecadador especifica a natureza da verba e se a mesma deverá sofrer a incidência de contribuição previdenciária, e as parcelas relativas ao terço de férias e plantão extraordinário, nitidamente expressas nos incisos IX e XI, não são, assim, autorizado desconto tributário sobre elas. Quanto à Gratificação de Atividades Especiais – prevista no art. 67 da LC 58/2003, também constante no contracheque dos militares como gratificação art. 57, VII L 58/2003 – POG.PM, grat. ativ. especiais – TEMP, PM VAR., e grat. especial operacional, são funções gratificadas, não podendo haver incidência de desconto previdenciário. Nesse sentido: “RECURSO OFICIAL E APELAÇÕES. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTATAL. RECONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOMENTE SOBRE AS VERBAS HABITUAIS COM CARÁTER REMUNERATÓRIO. REFORMA DA SENTENÇA NESTE PONTO. DESPROVIMENTO DA REMESA E DOS APELOS DOS PROMOVIDOS E PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO DO AUTOR. Detém legitimidade para figurar no polo passivo da demanda aquele que tem poderes e atribuições para possibilitar o cumprimento do comando debatido nos autos, no que se refere a cessação de desconto previdenciário, principalmente quando se tratar de servidor em atividade. ” a orientação do STF é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. Tendo as verbas enumeradas no art. 57, VIII, da Lei estadual nº 58/03 caráter propter laborem, não há que se falar em incidência de desconto relativo a contribuição previdenciária com relação a tais gratificações. A grat. De atividade especial e a gratificação especial operacional, pela própria denominação, também são propter laborem, não sendo possível, portanto, a incidência na base de cálculo da contribuição previdenciária. “o STJ, após o julgamento da PET 7.296/df, realinhou sua jurisprudência para acompanhar o STF pela não-incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Precedentes. ” […].” (TJPB; Rec. 0122300-64.2012.815.2001; Quarta Câmara Especializada Cível; Rel. Des. João Alves da Silva; DJPB 20/02/2014) Quanto a Lei Federal nº 10.887/2004, em seu art. 4º, § 1º e incisos, que dispõe sobre o cálculo dos proventos dos funcionários dos Poderes da República, constata-se que o referido parágrafo nos traz exceções à regra do cálculo da contribuição previdenciária do servidor, mostrando hipóteses de exclusão do desconto fiscal. Art. 4º - A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012) I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele; (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012) II - a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, em se tratando de servidor: (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012) a) que tiver ingressado no serviço público até a data a que se refere o inciso I e tenha optado por aderir ao regime de previdência complementar ali referido; ou (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012) b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data a que se refere o inciso I, independentemente de adesão ao regime de previdência complementar ali referido. (Incluído pela Lei nº 12.618, de 2012) § 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada; IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003; X - o adicional de férias; XI - o adicional noturno; XII - o adicional por serviço extraordinário; XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; XVI - o auxílio-moradia; XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei no 11.356, de 19 de outubro de 2006; XIX - a Gratificação de Raio X. Com isso, por analogia, verifica-se que o aludido dispositivo estabelece, de forma taxativa, alguns adicionais sobre os quais não é permitida a incidência de exação tributária, quais sejam: o adicional de férias (inciso X) e o adicional por serviço extraordinário (inciso XII) dentre as excludentes, não merecendo sofrer o desconto. Desse modo, por estarem inclusas nas exceções da citada Lei Federal acima exposta, são indevidas os descontos sobre tais parcelas, devendo haver restituição do período não prescrito. Nessa mesma toada é o entendimento do TJPB: REMESSA OFICIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE 0 TERÇO DE FÉRIAS E HORAS-EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE. DESCONTO SOBRE VANTAGEM INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ART. 154 DA LEI 39/85. LEGALIDADE. OUTRAS GRATIFICAÇÃOES. PEDIDO GENÉRICO. NÃO CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL DA REMESSA. Segundo os precedentes do STF e do STJ, o adicional de 1/3 de férias e o terço constitucional caracterizam-se como verba indenizatória, sobre a qual não pode incidir contribuição previdenciária. De acordo com a jurisprudência do STF, é incabível a incidência de contribuição previdenciária sobre horasextras, em razão do pagamento dos serviços extraordinários ter natureza indenizatória, não integrando a remuneração do servidor, por ser desprovido de habitualidade. Verificando-se que a vantagem pessoal do art. 154 da LC 39/85 é incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor, sobre ela deve incidir contribuição previdenciária, não tendo como prosperar o pleito de suspensão do referido desconto. O pedido genérico desprovido de especificação não deve ser conhecido, por afronta ao art. 282, IV, do Código de Processo Civil. (TJPB - Acórdão do processo nº 20020100439054001 - Órgão (2 CAMARA CIVEL) - Relator DESA. MARIA DAS GRACAS MORAIS GUEDES - j. Em 26/04/2012) Assim, verifica-se através das legislações citadas que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas que não incorporem a remuneração do servidor. Tendo as verbas enumeradas nos artigos supramencionados caráter propter laborem, não há que se falar em incidência de desconto relativo a contribuição previdenciária com relação a tais gratificações, e reconhecida a incidência indevida sobre parcela remuneratória percebida por servidor público, deve a entidade autárquica, destinatária dos valores arrecadados, providenciar a sua devolução. Por outro lado, por não estarem no rol das excludentes da norma federal (Lei nº 10.887/2004), as gratificações de atividades especiais (art. 57, VII, LC nº 58/2003), deviam sofrer a tributação até a edição da Lei nº 9.939/2012, sendo devida a restituição dos descontos realizados apenas no período subsequente a citada norma. DISPOSITIVO Isto posto, com base nos fundamentos acima mencionados e no art. 487, I, do CPC/2015, JULGO PROCEDENTES os pedidos dos autos, determinando que o Estado da Paraíba deixe de efetuar o desconto previdenciário sobre as seguintes gratificações: “Terço de férias, Grat. Art.57, VII, L.58/03-GPB.PM, Gratificação Atividades Especiais – TEMP; art. 57, VII L 58/03 – PM VAR; Gratificação Especial Operacional; Gratificação art. 57, VII L 58/03 – OP. VTR”, e a PBPREV restitua ao Autor as quantias indevidamente descontadas com a incidência de contribuição previdenciária sobre tais valores, do período não prescrito. Quanto aos valores recolhidos sobre as previstas no art. 57, VII, da LC nº 58/2003 sejam restituídos apenas no período subsequente a edição da Lei nº 9.939/2012, até a efetiva suspensão, haja vista a exclusão de tributação sobre parcelas propter laborem. Por fim, aponte-se que os valores serão acrescidos de juros de mora que devem incidir com o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, correção monetária, pelo IPCA-E, a partir da citação (art. 240 do CPC), considerando-se o que restou decidido pelo Pleno do STF em 20/09/2017 no RE 870.947, assim como o decidido pelo STJ no tema repetitivo 905,REsp 1495146/MG, REsp 1492221 e REsp 1495144, e a partir de 09/12/2021, conforme a taxa SELIC, em observância à alteração promovida pelo art. 3º da EC nº 113/2021. Sem custas e honorários, face determinação legal contida no art. 55 da Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente. Não haverá reexame necessário (art. 11, da Lei n. 12.153-2009). Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se. Em caso de recurso inominado tempestivo (art. 42 da Lei 9.099/95), após o preparo, se for o caso, intime-se o recorrido para oferecer resposta escrita, no prazo de dez (10) dias, nos termos do § 2º, do art. 43, da Lei 9.099/95. A seguir, REMETAM-SE OS AUTOS À TURMA RECURSAL. Após o trânsito em julgado, intime-se a parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, promover o cumprimento de sentença no prazo de 15 (quinze) dias. Em caso de inércia, arquivem-se os autos. JOÃO PESSOA, data e assinatura eletrônica. Isabelle de Freitas Batista Araújo Juiz(a) de Direito