Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: TANIA CLAUDINO TENORIO NOBREGA
REU: ESTADO DA PARAIBA SENTENÇA AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO DE ICMS - AUTO DE INFRAÇÃO BASEADO APENAS NA PRESUNÇÃO DE NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO – PRESUNÇÃO REALATIVA AFASTADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. - A autuação fiscal decorrente de mera presunção não respaldada por prova robusta em juízo, impõe-se a anulação do auto infracional pela incerteza do fato gerador e incompatibilidade deste em relação aos princípios da legalidade e da tipicidade que devem reger toda tributação.
Poder Judiciário da Paraíba 1ª Vara da Fazenda Pública de Campina Grande PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0801604-63.2023.8.15.0001 [ISS/ Imposto sobre Serviços, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Vistos, etc...
Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal cumulada com Pedido de Tutela Antecipada ajuizada por TÂNIA CLAUDINO TENORIO NOBREGA - ME, qualificada nos autos, em face do ESTADO DA PARAÍBA, objetivando a desconstituição do crédito tributário materializado no Auto de Infração n° 93300008.09.00000890/2020-49, que originou a Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 010004020212903, no valor de R$ 367.256,40 (trezentos e sessenta e sete mil, duzentos e cinquenta e seis reais e quarenta centavos), referente à cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) por suposta omissão de vendas por meio de operações de cartão de crédito e débito, nos exercícios de 2015 a 2019. A Autora alegou que exerce unicamente a atividade de salão de beleza (cabeleireiros, manicure e pedicure), tributável pelo Imposto Sobre Serviços (ISS) de competência municipal, e não pelo ICMS. Aduziu que a autuação resultou de um equívoco cadastral (CNAE) que levou o Fisco Estadual a presumir que as movimentações de cartão de crédito se referiam à venda de mercadorias (cosméticos), e não à prestação de serviços. Para corroborar suas alegações, juntou vasta documentação, incluindo Ata Notarial que atesta a ausência de comercialização de produtos, registros de funcionários e certificados de cursos. O pedido de Tutela de Urgência foi deferido por meio da Decisão de ID 84142902, integrada pela Decisão de ID 86772336, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário questionado. O ESTADO DA PARAÍBA apresentou Contestação (ID 79893632), defendendo a presunção de liquidez e certeza do Auto de Infração, lavrado em conformidade com a legislação estadual, com base na divergência entre as vendas declaradas e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão. Argumentou que cabia à Autora comprovar a improcedência da presunção, ônus do qual não se desincumbiu. A Autora, em Impugnação à Contestação (ID 81820158), anexou a sentença absolutória proferida na Ação Penal nº 0804275-59.2023.8.15.0001 (ID 81820159), na qual foi absolvida da imputação do crime contra a ordem tributária com base na ausência de prova da existência do fato criminoso, ratificando a conclusão de que sua atividade era de prestação de serviços. Em momento posterior, a Autora requereu o aditamento da inicial (ID 103470588 e ID 111883957) para incluir a anulação de outros quatro débitos fiscais (CDAs) que também cobravam ICMS ou multas acessórias ligadas ao ICMS. O Réu, devidamente intimado, manifestou expressa discordância do aditamento (ID 123309647). As partes foram instadas a especificar provas, tendo o Estado da Paraíba manifestado desinteresse (ID 81929456) e a Autora insistido na produção de prova testemunhal e pericial (ID 83501819). É o relatório. Decido. 1. Da Impossibilidade de Aditamento do Pedido A Autora pugnou pelo aditamento da petição inicial, após a apresentação da Contestação e antes do saneamento do processo, para incluir a anulação de débitos tributários adicionais (CDAs nº 010003320114615, 010003920192165, 010004020203391 e 0100046202412034). Nos termos do artigo 329, inciso II, do Código de Processo Civil, é permitido ao autor aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir até o saneamento do processo, desde que haja o consentimento do réu. A norma processual estabelece: "Art. 329. O autor poderá: [...] II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar." Tendo o ESTADO DA PARAÍBA manifestado expressa recusa ao aditamento (ID 123309647), a despeito dos argumentos de economia e eficiência processual levantados pela Autora, a lei exige o consentimento do Réu após a citação. A recusa expressa impede o acolhimento da pretensão de aditamento, que visava a ampliação do objeto litigioso principal para incluir outras certidões de dívida ativa. Portanto, indefiro o aditamento da petição inicial. O julgamento do mérito ficará restrito ao Auto de Infração n° 93300008.09.00000890/2020-49 e à CDA dele decorrente. 2. Do Mérito da Ação – Desconstituição do Crédito Tributário A controvérsia central reside em determinar a natureza das operações realizadas pela Autora, TANIA CLAUDINO TENORIO NOBREGA - ME, registradas em cartões de crédito/débito nos exercícios de 2015 a 2019, e se estas configuram fato gerador de ICMS (venda de mercadorias) ou de ISS (prestação de serviços). O Auto de Infração foi lavrado sob a premissa de omissão de vendas de mercadorias, tributáveis pelo ICMS. De acordo com a cópia do processo administrativo acostado junto com a inicial, a infração atribuída à autora foi descrita da seguinte forma: “OMISSÃO DE VENDAS – OPERAÇÃO CARTÃO DE CREDITO E DÉBITO. O contribuinte suprimiu o recolhimento do imposto estadual por ter omitido saídas de mercadorias tributáveis sem o pagamento do imposto devido em virtude de ter declarado suas vendas tributáveis em valores inferiores às informações fornecidas por instituição financeira e adinsitradores de cartões de crédito e débito”. É certo que o ato administrativo tributário goza de presunção relativa de legalidade e veracidade (juris tantum). Contudo, tal presunção pode ser afastada mediante prova robusta em sentido contrário, incumbindo ao contribuinte o ônus de ilidir o lançamento. No presente caso, alega a parte promovida que “Na execução das auditorias decorrentes da operação cartão de crédito ou de débito, o Fisco compara as vendas declaradas à Fazenda Estadual, pelos contribuintes, nas suas EFD, com as informações prestadas à SEFAZ pelas administradoras de cartões. Identificando divergências, presume-se que houve omissão de saídas de mercadorias tributáveis sem o recolhimento do ICMS devido, ressalvando ao contribuinte provar a improcedência da presunção. Entendimento emergente dos artigos 158, I, e 160, I, c/c artigo 646, V, todos do RICMS/PB.” As declaração de venda fornecidas pelas instituições financeiras e administradoras de cartão de crédito, em que serem suficientes para a lavratura do Auto de Infração, geram apenas uma presunção iuris tantum, ou seja, presunção relativa, que pode ser afastada ante a existência de provas em contrário. No caso em tela, afirma a parte autora que a movimentação no cartão de crédito não são decorrentes de circulação de mercadorias, mas relacionadas à prestação de serviços de cabeleleiro, mancure, pedicure, depilação e outros serviços de beleza em geral, atividades esta efetivamente desenvolvida pelo estabelecimento A Lei Complementar nº 116/03, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, inclui expressamente na lista anexa, no item 6.01, os serviços de "Barbearia, cabeleireiros, manicuros, pedicuros e congêneres", e no item 6.02, "Esteticistas, tratamento de pele, depilação e congêneres". O parágrafo 2º do artigo 1º da referida lei estabelece que "os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços [...] – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias". A documentação constante nos autos, alheia à presunção administrativa, aponta de forma uníssona para a natureza de prestação de serviços da atividade empresarial da Autora, conforme demonstrado: - Ata Notarial (ID 68244546) confirmando que o estabelecimento atua unicamente como salão de beleza, sem indícios de comércio de cosméticos ou produtos; - Registro de Funcionários e Relação Anual de Informações Sociais (RAIS - ID 68244542 e ID 68244543) indicando a contratação exclusiva de profissionais (manicures, cabeleireiros, auxiliares) para a prestação de serviços, sem a presença de vendedores; -Certificados de cursos (ID 68244544 e ID 68244545) que comprovam o foco no aperfeiçoamento da prestação de serviços; - Retificação do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ - ID 68244537) para refletir a atividade principal de "Cabeleireiros, manicure e pedicure". Pelo apurado, a autuação fiscal decorreu, primeiramente, por um erro de cadastro do CNAE e, em seguida, na presunção de que toda a movimentação de cartão de crédito e débito correspondia à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS. No entanto, as provas produzidas demonstram que essas transações eram, na verdade, decorrente dos serviços de beleza prestados pela autora, não sujeitas à cobrança de ICMS. Essa conclusão de que a atividade da autora consistia em prestação de serviços é corroborada pela sentença absolutória proferida na Ação Penal nº 0804275-59.2023.8.15.0001 (ID 81820159). A Ré foi acusada da prática de crime contra a ordem tributária (sonegação fiscal) decorrente, justamente, do mesmo Auto de Infração e do mesmo débito aqui questionado. O Juízo Criminal absolveu a Ré, com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por "não haver prova da existência do fato". A sentença penal expressamente consignou que "não há provas de ter a ré agido de maneira fraudulenta, com engodo, de modo a sonegar, deliberadamente, os tributos devidos, oriundos da atividade da empresa" e que a alegação da acusada de desenvolvimento exclusivo de serviços de cabeleireiro encontrava "respaldo na prova testemunhal e documental". A sentença penal absolutória, em que pese não ter sido firmada na inexistência material do fato ou na negativa de autoria, constitui-se de forte elemento probatório, que, aliada com outras provas favoráveis, é apta a desconstituir a presunção de legalidade do ato administrativo fiscal. O cerne da autuação (omissão de vendas de mercadorias) foi integralmente refutado, demonstrando-se que as transações via cartão de crédito se referiam, de fato, a serviços tributáveis pelo ISS, não havendo, assim, ocorrência de fato gerador de ICMS. Portanto, diante do robusto conjunto probatório, que comprova que as transações financeiras se deram em decorrência de prestação de serviços e não de circulação de mercadorias, a presunção de legalidade do Auto de Infração encontra-se ilidida, sendo imperativa a desconstituição do crédito tributário.
Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO JULGO PROCEDENTE o pedido inicial para: a) Confirmar a Tutela de Urgência concedida (ID 84142902 e ID 86772336) e DECLARAR a nulidade do Auto de Infração n° 93300008.09.00000890/2020-49 e, por consequência, da Certidão de Dívida Ativa (CDA) dele decorrente (nº 010004020212903), extinguindo o crédito tributário. Em razão da sucumbência, condeno o ESTADO DA PARAÍBA ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 20% (vinte) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno o promovido na restituição das custas adiantadas. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as devidas baixas. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Campina Grande/PB, 17 de dezembro de 2025. FALKANDRE DE SOUSA QUEIROZ Juiz de Direito