Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: ESTADO DA PARAÍBA, por seus procuradores
APELADOS: B.I.S - COMERCIO E PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - ME/ PEDRO BUARQUE ANTONINO ADVOGADOS: KATHERINE V.DE OLIVEIRA GOMES DINIZ OAB/PB 8.795, SAULO MEDEIROS DA COSTA SILVA OAB/PB N.º 13.657, RWANA JANDER S. TEIXEIRA DA ROCHA OAB/PB N.º 23.883 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. MEDICAMENTOS PRODUZIDOS ATRAVÉS DE MANIPULAÇÃO DE FÓRMULAS SOB ENCOMENDA. PRODUTOS NÃO SE SUJEITAM À INCIDÊNCIA DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL RE 605.552. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. INCONFORMISMO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. As farmácias de manipulação são contribuintes do ISSQN. “Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS”. (RE 605552 / RS). RELATÓRIO O Estado da Paraíba, interpôs Apelação Cível desafiando sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 1ª Vara de Executivos Fiscais, nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL por ele proposta contra B.I.S - COMERCIO E PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - ME/ PEDRO BUARQUE ANTONINO. A sentença restou assim decidida:
Acórdão - APELAÇÃO CÍVEL N° 0821697-32.2021.8.15.2001 ORIGEM: 1ª Vara de Executivos Fiscais RELATOR: Desª. Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas
Ante o exposto, ACOLHO OS PRESENTES EMBARGOS DECLARATÓRIOS, nos termos do art. 1.022, do CPC, para suprir a contradição apontada, modificando a decisão de ID 84349606, ACOLHENDO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, nos termos da repercussão geral do Tema 379 do STF, dando por insubsistente a CDA nº 0200038202110582, extinguindo, por consequência, a presente execução fiscal. Condeno o Estado da Paraíba em honorários advocatícios, os quais fixo, com fulcro no art. 85, §3º, II do CPC, à base de 7% sobre o valor indevidamente exigido, com a respectiva atualização. (Id 29308581) Em suas razões recursais (Id 29276784), o Estado da Paraíba afirma que não cabe exceção de pré-executividade ao presente caso, que deve ser observado o Tema 379 do STF, que os serviços prestados pela apelada não estão contemplados na lista de serviços anexa à LC nº 116/2003. Ainda, defende que tais atividades não estariam contempladas no item 4.07 do referido anexo. Também sustenta que, em caso de ausência de previsão da atividade na lista de serviços da lei complementar, a incidência do ICMS é medida que se impõe. Por fim, sustenta que o arbitramento dos honorários sucumbenciais foi feito de forma exorbitante. Pugna pela reforma da sentença. Contrarrazões pelo desprovimento do recurso apelatório (Id. 29308588). Feito não remetido ao Ministério Público, tendo-se em vista a não subsunção do caso em quaisquer das hipóteses, nas quais esse Órgão, por seus representantes, deva intervir como fiscal da ordem jurídica; consubstanciado, ainda, no art. 169, §1º, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba. É o relatório. É o relatório. VOTO Exma Desª. Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas - Relatora Presentes os pressupostos processuais, conheço do recurso de apelação, passando à análise da matéria devolvida a esta instância recursal. Consoante relatado, a controvérsia a ser dirimida por esta Corte de Justiça consiste em perquirir se as atividades desempenhadas pela parte promovente se sujeitam à incidência de ISSQN. A presente celeuma encontra o seu nascedouro no auto de infração nº 115952, emitido pelo Município de João Pessoa, que constatou a inadimplência do ISSQN pela demandante entre os anos de 2004 e 2007. Pois bem. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN é tributo de competência municipal cujo sujeito passivo é, em regra, o prestador de serviço, empresa ou profissional autônomo. Assim, aos municípios compete instituir e arrecadar, dentre outros tributos, o ISSQN, que possui como fato gerador a prestação de serviço, ainda que ela não se constitua como atividade preponderante. Registre-se, inicialmente, que não é todo serviço que se sujeita à incidência do imposto municipal. O signo presuntivo de riqueza da referida exação é aferido a partir da análise do Anexo da Lei Complementar nº 116/2003, que prevê, de forma taxativa, os serviços passíveis de tributação via ISSQN. Sobre a taxatividade do rol, trago à baila o magistério de Ricardo Alexandre, in litteris: “Assim, ressalvados os serviços constitucionalmente colocados sobre o campo de incidência do ICMS (comunicação e transporte interestadual e intermunicipal), qualquer serviço pode ser tributado pelos Municípios, desde que definido em lei complementar. O tributo possui nítida finalidade fiscal, constituindo-se em importante fonte de recursos para o desempenho da atividade financeira das Municípios”. (In: Direito Tributário Esquematizado, São Paulo: Ed. Método, 2008, p. 616) (Grifos do autor). É preciso esclarecer, também, o funcionamento da tributação para as atividades que se caracterizam como operações mistas. Tal hipótese ocorre toda vez que uma operação agrega, em sua essência, mercadorias e serviços. Nesses termos é que dispõe o artigo 1º, § 2º, da LC nº 116/2003: “Art. 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. […] § 2º. Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”. (Grifei) Para situações como essas, a jurisprudência pátria tem entendido que a incidência do ISSQN prevalece quando o serviço preponderante, agregado à mercadoria ofertada, estiver contemplado na lista anexa à LC nº 116/03. Caso contrário, a incidência do ICMS é medida que se impõe: “TRIBUTÁRIO. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO EM ELEVADORES E FORNECIMENTO DE MATERIAIS. OPERAÇÃO MISTA. NÃO INCIDÊNCIA. EXCEÇÃO DO ITEM 14.01 DA LISTA ANEXA À LC 116/03. 1. O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido da necessidade de verificação da atividade da empresa no caso de operações mistas para a definição do imposto a ser recolhido. ‘Se a atividade desenvolvida estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSQN, inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a exceção’ (EDCL no AGRG no AGRG no RESP 1.168.488/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/10). 2. Na presente hipótese, a execução de serviços de manutenção de elevadores, contida no item 14.01 da Lista Anexa à LC 116/2003, encontra previsão expressa de incidência do ICMS sobre os materiais empregados no desempenho da atividade. 3. Agravo Interno não provido”. (STJ; AgInt-AgInt-AREsp 1.596.747; Proc. 2016/0109105-5; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 13/11/2018; DJE 17/12/2018; Pág. 1742) (Grifei) “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88. […] 17. A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da CRFB/88, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria de serviços, para fim de incidência do tributo, por força de lei, visto que, se assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS. 18. O artigo 156, III, da CRFB/88, ao referir-se a serviços de qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o Direito Privado, o que contrasta com a maior amplitude semântica do termo adotado pela constituição, a qual inevitavelmente leva à ampliação da competência tributária na incidência do ISSQN. 19. A regra do art. 146, III, ‘a’, combinado com o art. 146, I, CRFB/88, remete à lei complementar a função de definir o conceito ‘de serviços de qualquer natureza’, o que é efetuado pela LC nº 116/2003. […]. 28. Recurso extraordinário Desprovido. (RE 651703, Relator: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-086 DIVULG 25-04-2017 PUBLIC 26-04-2017). Cumpre asseverar, neste ponto, que o fornecimento de medicamentos manipulados se insere dentro do conceito de operações mistas, pois agregam, dentro da mesma atividade, o fornecimento de medicamento precedido da manipulação de matéria-prima por profissional farmacêutico. Assim, adota-se a posição da ala doutrinária e jurisprudencial que entende ser a manipulação de medicamentos um serviço, e não uma mercadoria. Logo, patente o enquadramento dos serviços de manipulação a item 4.07 do Anexo de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003: “4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres. […] 4.07 – Serviços farmacêuticos”. Sublinhe-se que a incidência do ISSQN nas atividades desenvolvidas pelas farmácias de manipulação é tema recorrente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO EM VIRTUDE DA ADMISSÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE NO CASO. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. INCIDÊNCIA DO ISS. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que concerne ao pleito de suspensão do presente feito, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada na vigência do Código de Processo Civil de 1973, não incidindo na espécie, o § 5º do artigo 1.035 do CPC/2015. 2. Desse modo, prevalece o entendimento consolidado nesta Corte no sentido de que a pendência de julgamento, no STF, de Recurso Extraordinário submetido ao rito do art. 543-B do CPC, não enseja sobrestamento dos Recursos Especiais que tramitam no STJ. 3. A partir da vigência dessa Lei Complementar 116/03, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeito a ICMS, mas a ISS. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1176653/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 24/05/2018). (Grifei) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SERVIÇO DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. NÃO INCIDÊNCIA DO ISSQN. ROL TAXATIVO. § 2º DO ART. 8 DO DECRETO-LEI 406/68. INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES. REVISÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM NÍTIDO CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 538 DO CPC. CABIMENTO. 1. Recurso especial em que se discute relação jurídico-tributária que obrigue as recorrentes ao recolhimento de ICMS incidente sobre compostos farmacêuticos. 2. Em regra, o fornecimento de medicamentos manipulados, operação mista que agrega mercadoria e serviço, está sujeito a ISSQN e, não, o ICMS, tendo em vista que é atividade equiparada aos ‘serviços farmacêuticos’. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.447.225/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 07/05/2015. […] 4. ‘A fixação da verba honorária de sucumbência cabe às instâncias ordinárias, uma vez que resulta da apreciação equitativa e avaliação subjetiva do julgador em face das circunstâncias fáticas dos autos, razão pela qual insuscetível de revisão em recurso especial, a teor da Súmula 77 do Superior Tribunal de Justiça’ (AgRg no AREsp 634.872/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/3/2015). 5. Considerando que os embargos de declaração opostos na origem não pretendiam o prequestionamento de questão federal, mas a rediscussão da matéria examinada, afasta-se a incidência da Súmula 98/STJ para manter a multa aplicada com fundamento no parágrafo único do art. 538 do CPC. Precedentes. Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp 1428563/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2015, DJe 16/09/2015). No mesmo sentido se posiciona esta Corte de Justiça: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. OPERAÇÃO MISTA. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA APENAS DO ISS. EXCLUSÃO DA COBRANÇA DE ICMS. ADOÇÃO DE PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PLEITO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE PERIGO DA DEMORA NESTE PONTO. PROVIMENTO PARCIAL DA IRRESIGNAÇÃO. - A fim de evitar a bitributação (perigo da demora), me acosto a fumaça do bom direito consubstanciada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a partir da vigência da Lei Complementar nº 116/03, ‘o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN’, conforme lê-se da decisão proferida no REsp 881035/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeiro Turma, julgado em 06/03/2008, DJe 26/03/2008. - Não havendo efetiva demonstração de urgência quanto ao pedido de compensação tributária, o indeferimento de tal pleito, de forma liminar, é medida que se impõe. VISTOS, relatados e discutidos os autos acima referenciados. ACORDA a Primeira Câmara Especializada Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Paraíba, à unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO”. (AI 0803615-44.2018.8.15.0000, Rel. Des. José Ricardo Porto, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 1ª Câmara Cível, juntado em 17/12/2018). Destaco, por fim, o julgamento do STF sobre o tema: “Recurso Extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Incidência do ICMS ou do ISS. Operações mistas. Critério objetivo. Definição de serviço em lei complementar. Medicamentos produzidos por manipulação de fórmulas, sob encomenda, para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal. Subitem 4.07 da lista anexa à LC nº 116/03. Sujeição ao ISS. Distinção em relação aos medicamentos de prateleira, ofertados ao público consumidor, os quais estão sujeitos ao ICMS”. (RE 605552 / RS). Desta forma, a sentença combatida deve ser mantida, razão pela qual não merecem prosperar os argumentos propalados no apelo da edilidade estadual. DISPOSITIVO
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO. Por fim, em face da sucumbência recursal, nos termos do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da execução. É como voto. João Pessoa, datado e assinado eletronicamente. Des.ª Agamenilde Dias Arruda Vieira Dantas Relatora