Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: AGAPE CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA - EPP
REU: FUNDO ESTADUAL DE APOIO AO EMPREENDEDORISMO - FUNDO EMPREENDER PB SENTENÇA INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO PELO ESTADO DA PARAÍBA. FUNDO DE APOIO AO EMPREENDEDORISMO. TAXA. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 145, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESPECÍFICO E DIVISÍVEL.PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
Poder Judiciário da Paraíba 2ª Vara de Fazenda Pública da Capital PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0802078-48.2023.8.15.2001 [Depósito Judicial]
Cuida-se de Ação de Cobrança com declaratória incidental de inconstitucionalidade proposto por AGAPE CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA em face do FUNDO ESTADUAL DE APOIO AO EMPREENDEDORISMO - FUNDO EMPREENDER PB. Alega, em resumo, prestou continuamente os serviços celebrados, que dizem respeito a conservação, higienização, limpeza, os quais foram devidamente executados e de análise do tal contrato constata-se a presença de cláusula de retenção de valores no equivalente a 1,6% do valor em face da Nota Fiscal. Refere que o Estado da Paraíba criou o Programa de Apoio ao Empreendedorismo na Paraíba – EMPREENDER PB, instituindo, em seu art. 7°, o FUNDO ESTADUAL DE APOIO AO EMPREENDEDORISMO – FUNDO EMPREENDER PB e que posteriormente, houve nova regulamentação pela Lei nº 10.128/2013, art. 7º, inciso II, o Fundo Empreender passou a ser financiado pela Taxa de Administração de Contratos’ que tem como fato gerador ‘a assinatura de contratos entre o Governador do Estado da Paraíba e os seus fornecedores de produtos e serviços no fator de 1,6% sobre o valor de face deste, para empresa de médio porte ou superior, e 1% para empresas de pequeno porte, a ser realizada no ato da consolidação dos respectivos pagamentos’. Requer a procedência da ação para reconhecer como indevida a retenção da taxa do FAE – Fundo Estadual de Apoio ao Empreendedorismo, aplicada nas Notas Fiscais, bem como condenar o réu a ressarcir os valores retidos indevidamente sob nas Notas Fiscais, atualizado com juros e correção monetária. O Estado da Paraíba apresentou contestação referindo ilegitimidade passiva do Fundo EMPREENDER e pugnou pela improcedência. É o relatório. Decido. FUNDAMENTAÇÃO Preliminar (es) ILEGITIMIDADE PASSIVA A parte autora ajuizou a presente demanda, indicando no polo passivo o Fundo Empreender, que não possui personalidade jurídica própria. Diante disso, declaro sua ilegitimidade passiva. Ressalte-se que a autora emendou a petição inicial para incluir o Estado da Paraíba no polo passivo. Do mérito Discute-se na presente ação a legalidade da retenção do valor equivalente a 1,6% do preço contratado para prestação de serviços pela impetrante, como fonte de recurso do Fundo de Apoio ao Empreendedorismo – FAE, instituído pela lei estadual 10.128/2003. Segundo o art. 7º, inc. II, da referida norma: Art. 7° Constituem fontes de recursos do Fundo Estadual a que se refere o artigo anterior:... II - originárias da arrecadação da Taxa de Administração de Contratos, que tem como fato gerador a assinatura de contratos entre o Governador do Estado da Paraíba e os seus fornecedores de produtos e serviços no fator de 1,6% sobre o valor de face deste, para empresa de médio porte ou superior, e 1% para empresas de pequeno porte, a ser realizada no ato de consolidação dos respectivos pagamentos................................................................................................... § 4° Aplica-se a cobrança da Taxa de Administração de Contratos, prevista no inciso II do caput deste artigo, aos pagamentos a credores, cuja contratação se faça, nos termos do art. 62 da Lei n° 8666, de 21 de junho de 1993 e alterações posteriores hábeis, tais como, carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Inicialmente cumpre destacar que o Estado da Paraíba criou em 2006 a lei nº 7.947, no qual instituiu Taxa de Processamento de Despesas Pública, no entanto, foi declarada inconstitucional pelo Eg. TJ/PB (Precedentes AI 200.2012.108224-8/001; AI 0000167-38.2014.815.0000; AI 200.2011.038582-6/002). Então, em 2011 editou a Lei 9.335 que posteriormente foi declarada inconstitucional pelo Eg. TJ/PB quando este assim decidiu na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0101180-22.2010.815.0000 por instituir a cobrança de tributo, na modalidade taxa, sem que exista qualquer serviço público específico e divisível ou de exercício regular de poder de polícia capaz de justificar a exação. Diante da flagrante e frontal inconstitucionalidade das normas, foi editada Medida Provisória 207/13 e posteriormente convertida na Lei 10.128/2013. O art. 145, II, da CF define que poderá ser instituído taxa “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição” bem como o art. 77, do CTN, estabelece que “as taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”. Trata-se, portanto, de um tributo de contraprestação, pago pelo contribuinte em troca da prestação de um serviço ou de uma vantagem proporcionada pelo Estado, relativa ao sujeito passivo da obrigação tributária e não da coletividade. Isso porque, a taxa “é espécie de tributo cujo fato gerador é o exercício regular do poder de polícia, ou o serviço público, prestado ou posto a disposição do contribuinte”(Hugo de Brito Machado – Curso de Direito Tributário – 27ª edição, p. 433). Sobre esse tema, o Eg. Tribunal já manifestou-se no 2000383-96.2013.815.0000 no qual aduziu que “Os artigos 3º e 5º da Lei 7.947/2006, que foram declarados inconstitucionais por esta Egrégia Corte de Justiça, permanecem em sua essência, qual seja, de servir de exação inconstitucional para o custeio do programa de incentivo ao empreendedorismo do Estado da Paraíba, sem qualquer contraprestação ou sem a efetiva realização do poder de polícia, estando reeditados no art. 7º da Lei Estadual nº 10.128/2013, resultado da conversão em Lei da Medida Provisória nº 207/2013. Desta forma, não podem se encaixar na definição jurídica de taxa prevista no art. 145, II, da CF e no art. 77 do CTN. ” Ademais, o TJPB já decretou a inconstitucionalidade do art. 7º da Lei Estadual nº 10.128/2013, em sede de controle difuso, conforme se vê, in verbis: Decisão: Trata-se agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, cuja ementa reproduzo (eDOC 3, p. 100): “MANDADO DE SEGURANÇA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CONTRATOS. PRELIMINARES. IMPROPRIEDADE DA VIA. WRIT CONTRA LEI EM TESE. EFEITOS CONCRETOS DOS NORMATIVOS DEMONSTRADOS. REJEIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA RECEITA. EXAÇÃO NÃO EXIGIDA POR ELE, TAMPOUCO ADMINISTRADA POR SUA PASTA. INCOMPETÊNCIA PARA DESFAZER O ATO. EXTINÇÃO DO FEITO EM RELAÇÃO AO SEGUNDO IMPETRADO. MÉRITO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CONTRATOS. SERVIÇO PRESTADO AO CONTRIBUINTE OU EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INCOMPATIBILIDADE COM ART. 145, II, DA CF. INCONSTITUCIONALIDADE. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VALORES PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271, DO STF. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. “Em se tratando de cobrança de tributo, a ação mandamental é aquela competente para fazer ou desfazer o ato da cobrança, ou seja, deve ser direcionada ao agente arrecadador. - Conforme preceitua a Súmula nº 266, do Supremo Tribunal Federal, impossível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, todavia, observando-se na espécie que a norma impugnada encontra-se em plena vigência, tratando-se de situação concreta e objetiva, não merece acolhida a preliminar sustentada”. (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 01169828920128150000, 2ª Seção Especializada Cível, Relator DES FREDERICO MARTINHO DA NOBREGA COUTINHO, j. em 22-07-2015) “A autoridade coatora é aquela competente para corrigir ilegalidade impugnada por meio do mandado de segurança, ou seja, a autoridade que dispõe de meios para executar a ordem emanada no caso de concessão da segurança” (STJ - RMS 19151 / SP – Rel. Min. João Otávio de Noronha – T2 - DJ 10/10/2005 p. 269). Não estando a gestão da receita da taxa ou a exigibilidade de pagamento ligados à Secretaria de Receita do Estado da Paraíba, o titular da pasta é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que, além de não praticar o ato impugnado (exigir o tributo), não detém competência para saná-lo. “Os artigos 3º e 5º da Lei 7.947/2006, que foram declarados inconstitucionais por esta Egrégia Corte de Justiça, permanecem em sua essência, qual seja, de servir de exação inconstitucional para o custeio do programa de incentivo ao empreendedorismo do Estado da Paraíba, sem qualquer contraprestação ou sem a efetiva realização do poder de polícia, estando reeditados no art. 7º da Lei Estadual nº 10.128/2013, resultado da conversão em Lei da Medida Provisória nº 207/2013. Desta forma, não podem se encaixar na definição jurídica de taxa prevista no art. 145, II, da CF e no art. 77 do CTN” (MS nº 2000383-96.2013.815.0000 – Rel. Des. Marcos Cavalcanti – 1ª Sessão Especializada Cível – DJe 15/07/2014). “A Primeira Seção firmou o entendimento segundo o qual o mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, motivo pelo qual os eventuais valores devidos, anteriores à data impetração, deverão ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. Súmulas 269/STF e 271/STF” (AgRg no REsp 1.212.341/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 3/3/2011).” No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 93, IX; 97; e 145, II, da Constituição Federal e à Súmula Vinculante 10 do STF. Nas razões recursais, sustenta-se que o acórdão declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 7º, II, §§ 1º e 4º, da Lei nº 10.128/2013, sem submeter a questão ao Plenário do Tribunal. No mais, defende a regularidade e legalidade da cobrança da taxa de administração dos contratos administrativos. O Presidente do TJPB inadmitiu o extraordinário com fundamento na Súmula 284 do STF (eDOC 4, p. 21). É o relatório. Decido. O Tribunal de origem, quando do julgamento do mandado de segurança, assentou o seguinte (eDOC 3, p. 99): “No mérito, reconheço incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 7º, II, §§ 1º e 4º, da Lei nº 10.128/2013, por ofensa ao art. 145, II, da CF, concedendo em parte a segurança para determinar que o Secretário de Recursos Hídricos, do Meio Ambiente e da Ciência e Tecnologia do Estado da Paraíba, que exigiu o pagamento do tributo como condição para a assinatura do contrato e para pagamentos relativos aos contratos firmados com o impetrante, se abstenha de fazê-lo em relação aos contratos em curso, bem assim que sejam devolvidos os valores eventualmente pagos após a impetração da ordem. É como voto.” (Grifei) Desse modo, evidencia-se error in procedendo da decisão da Segunda Seção Especializada Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, haja vista que não foi observada a reserva de plenário contida no art. 97 do Texto Constitucional.
Ante o exposto, provejo o agravo, nos termos do artigo 932, V, “a”, do CPC, com a finalidade de cassar o acórdão recorrido e determinar que outro seja proferido pelo juízo de origem com observância da cláusula de reserva de plenário. Publique-se. Brasília, 29 de abril de 2019. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente (STF - ARE: 1168294 PB - PARAÍBA, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 29/04/2019, Data de Publicação: DJe-091 03/05/2019) (destacado) Nesse contexto, conclui-se também que fere o texto constitucional, uma vez que inexiste o fato gerador em razão de celebração de contratos administrativos não guardar semelhança com o “exercício regular do poder de polícia” ou decorre da “utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição” e conforme entendimento do próprio TJPB a Lei nº 10.128/2013, de uma maneira geral, repete o mesmo vício da Taxa de Fundo de Apoio ao Empreendedorismo criada pela Lei nº 9.355/2011. Senão, vejamos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DA PARAÍBA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. SUPOSTA FALTA DE ANÁLISE DA ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE RECEITA DO ESTADO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPROPRIEDADE DO MEIO ESCOLHIDO. PREQUESTIONAMENTO. REJEIÇÃO DOS ACLARATÓRIOS. - Os Embargos Declaratórios têm a finalidade de esclarecer pontos omissos, obscuros ou contraditórios existentes na Decisão, não servindo para reexame de matéria decidida. - Ainda que para fim de prequestionamento, devem estar presentes os três requisitos ensejadores dos Embargos de Declaração EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO MANEJADO PELA IMPETRANTE. OMISSÕES. OCORRÊNCIA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CONTRATO INSTITUÍDA PELA LEI Nº 10.128/2013. ILEGALIDADE. ATIVIDADE ESTATAL EM BENEFÍCIO DO PRÓPRIO ENTE TRIBUTANTE. DECLARAÇÃO DE DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS PAGAMENTOS INDEVIDOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 213 DO STJ. ACOLHIMENTO DO EMBARGOS DECLARATÓRIOS. - A Taxa de Administração de Contratos instituída pela Lei nº 10.128/2013, de uma maneira geral, repete o mesmo vício ou ilegalidade, da mencionada Taxa de Fundo de Apoio ao Empreendedorismo criada pela Lei nº 9.355/2011, eis que seu fato gerador corresponde ao processamento do pedido de pagamento formalizado por credores do Estado da Paraíba em razão da celebração de contratos administrativos, ou seja, tal processamento é voltado ao próprio ente tr (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00016815520168150000, 1ª Seção Especializada Cível, Relator TERCIO CHAVES DE MOURA, j. em 02-08-2017) Dispositivo ANTE O EXPOSTO com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA INICIAL para reconhecer como indevida a retenção da taxa do FAE – Fundo Estadual de Apoio ao Empreendedorismo, aplicada nas Notas Fiscais, bem como condenar o réu a ressarcir os valores retidos indevidamente sob nas Notas Fiscais, atualizado com juros e correção monetária, nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação respeitando o prazo quinquenal, de acordo com os valores liquidados em momento ulterior de liquidação de sentença. Juros e correção monetária pela SELIC, nos termos do artigo 3º da EC 113/2021. Honorários na forma do art. 85, § 4º, do CPC, fixado no percentual mínimo de cada faixa sobre o valor da condenação. Decisão sujeita ao reexame necessário. Assim, decorrido o prazo para interposição de recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal ad quem com observância das cautelas de estilo. JOÃO PESSOA, 1 de abril de 2025. Juiz(a) de Direito