Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: INTERCEMENT BRASIL S.A.
REU: ESTADO DA PARAIBA Visto etc.
EXPEDIENTE - ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE JOÃO PESSOA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL - ACERVO B Cartório Judicial: (83) 99143-3364/(83) 98786-6691 Gabinete: (83) 991353918 Sala virtual: http://bit.ly/4varadafpdejpacervob www.tjpb.jus.br/balcaovirtual SENTENÇA [Substituição Tributária, Base de Cálculo, Anulação de Débito Fiscal, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) 0800496-13.2023.8.15.2001
Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de tutela antecipada em caráter antecedente, ajuizada por INTERCEMENT BRASIL S.A. em face do ESTADO DA PARAÍBA, visando a desconstituição de débitos de ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) referentes às competências de janeiro a dezembro de 2019, que totalizam o valor de R$ 1.799.008,89 (um milhão, setecentos e noventa e nove mil, oito reais e oitenta e nove centavos). Conforme narrado na petição inicial (Id. 67727876), as exigências fiscais decorrem do Auto de Infração nº 93300008.09.00003025/2022-16, posteriormente inscrito em Dívida Ativa sob o nº 0200042202211448. A parte autora sustenta que o referido auto de infração incorre em equívoco, uma vez que o ICMS-ST teria sido integralmente recolhido. Para tanto, fundamenta sua pretensão em dois pilares principais: primeiramente, no que tange ao frete na modalidade Free on Board (FOB), argumenta que a responsabilidade pelo recolhimento do tributo recai sobre o adquirente da mercadoria, e não sobre a remetente, ora autora, por não possuir vínculo com o fato gerador do serviço de transporte. Em segundo lugar, quanto ao frete na modalidade Cost, Insurance and Freight (CIF), alega que o valor do frete foi devidamente incluído na base de cálculo do imposto, ainda que não tenha sido destacado de forma específica no campo próprio da nota fiscal, defendendo a prevalência da verdade material sobre o formalismo excessivo. Devidamente intimado para se manifestar acerca do pedido de tutela antecipada, o Estado da Paraíba, apresentou manifestação (ID 68100440) informando a aceitação do seguro garantia ofertado pela autora. Na referida manifestação, o Fisco estadual confirmou que a apólice apresentada atendia a todos os requisitos da Portaria PGE nº 153/2014, e que já havia procedido à sua anotação nos sistemas informatizados da Dívida Ativa Estadual, não se opondo, portanto, à sua aceitação para fins de garantia. Pedido de tutela de evidência deferido (id. 68178852). O Estado da Paraíba apresentou contestação (Id. 80157798) impugnando integralmente os pedidos da autora. Em sua defesa, o réu argumentou que a responsabilidade tributária da autora pelo ICMS-ST relativo ao frete na modalidade FOB é inquestionável, com base nos artigos 391, inciso IV, e 541, inciso I, do Regulamento do ICMS da Paraíba (RICMS/PB), bem como no Convênio ICMS 25/1990. Sustentou que a legislação estadual não faz distinção entre as modalidades de frete (FOB ou CIF) para fins de atribuição da responsabilidade ao alienante/remetente, sempre que o transporte for realizado por transportador autônomo ou empresa de outra unidade da federação não inscrita no Estado. Afirmou que a autora possui meios para calcular e recolher o imposto devido, seja por meio do Conhecimento de Transporte Eletrônico (CTe) ou da pauta fiscal. Impugnação à contestação sob id. 89967447. Por fim, a autora reiterou a necessidade de produção de prova pericial contábil para verificar, no caso do frete FOB, quem foram os responsáveis pela contratação do serviço de transporte e, no caso do frete CIF, se o valor do frete foi incluído no valor das mercadorias e, consequentemente, se foi tributado pelo ICMS-ST. É o breve relatório. Passo a decidir. DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO Inicialmente, cumpre analisar o pedido de produção de prova pericial contábil reiterado pela parte autora em sua réplica. Embora a autora alegue a indispensabilidade da perícia para confirmar a insubsistência do crédito tributário, especialmente para verificar a responsabilidade pela contratação do frete FOB e a inclusão do frete CIF na base de cálculo, entende-se que a matéria em discussão, em sua essência, é de direito, e os fatos relevantes para o deslinde da controvérsia já se encontram suficientemente demonstrados pela prova documental acostada aos autos. A análise da responsabilidade tributária pelo ICMS-ST sobre o frete FOB, bem como a discussão acerca da inclusão do frete CIF na base de cálculo do imposto, mesmo sem destaque específico na nota fiscal, demandam primariamente a interpretação da legislação tributária (Lei Complementar nº 87/96, Código Tributário Nacional, Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba) e a aplicação de precedentes vinculantes, como o Tema 161 do STJ. A questão da multa, por sua vez, envolve a aplicação de princípios constitucionais como o da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco. Os documentos já apresentados pelas partes, incluindo o Auto de Infração, a Certidão de Dívida Ativa, as notas fiscais e conhecimentos de transporte eletrônicos (CTe) referenciados, bem como as planilhas e cotejos apresentados pela autora, fornecem os elementos fáticos necessários para a subsunção dos fatos às normas jurídicas. A controvérsia não reside na apuração de valores complexos que demandem conhecimento técnico especializado para sua quantificação, mas sim na interpretação jurídica sobre a quem compete o recolhimento do tributo em cada modalidade de frete e se a forma de preenchimento da nota fiscal invalida o pagamento já realizado. Assim, considerando que o processo se encontra devidamente instruído com os documentos essenciais para o julgamento do mérito, e que a produção de prova pericial não se mostra indispensável para a formação do convencimento deste Juízo, o feito está apto para julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. DO MÉRITO A presente demanda versa sobre a legalidade da cobrança de ICMS-ST sobre operações de transporte de mercadorias nas modalidades FOB e CIF, bem como sobre o caráter confiscatório da multa aplicada. A controvérsia reside na interpretação da legislação tributária aplicável e na verificação do efetivo cumprimento das obrigações tributárias pela contribuinte. Do ICMS-ST sobre o Frete na Modalidade Free on Board (FOB) A controvérsia central neste ponto reside na atribuição da responsabilidade tributária pelo ICMS-ST incidente sobre o serviço de transporte de mercadorias quando a operação se dá na modalidade Free on Board (FOB). A autora sustenta que, nesse regime, a responsabilidade pelo recolhimento do tributo não lhe compete, uma vez que o adquirente da mercadoria é quem contrata e arca com os custos do transporte, não havendo vínculo da remetente com o fato gerador do ICMS-Transporte. O Estado da Paraíba, por sua vez, defende a responsabilidade do alienante/remetente com base em dispositivos do RICMS/PB e do Convênio ICMS 25/1990, alegando que a legislação não distingue as modalidades de frete para fins de atribuição da responsabilidade. A Lei Complementar nº 87/96, que estabelece as normas gerais do ICMS, dispõe em seu artigo 8º, inciso II, alínea "b", que a base de cálculo para fins de substituição tributária, em relação às operações subsequentes, inclui "o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço". Complementarmente, o artigo 13, §1º, inciso II, alínea "b", da mesma Lei Complementar, ao tratar da base de cálculo do imposto em operações próprias, esclarece que o frete integra a base de cálculo "caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado". A interpretação conjunta desses dispositivos é crucial. A mens legis da Lei Complementar nº 87/96 é clara ao condicionar a inclusão do frete na base de cálculo do ICMS (seja próprio ou por substituição) à sua efetiva cobrança ou transferência pelo remetente ao adquirente, ou seja, quando o remetente tem ingerência sobre o transporte ou o contrata por sua conta e ordem. No regime FOB, a característica fundamental é que o comprador assume os riscos e custos do transporte a partir do momento em que a mercadoria é colocada à sua disposição no estabelecimento do vendedor. Isso significa que o contrato de transporte é celebrado diretamente entre o adquirente e o transportador, sem qualquer participação ou ingerência do remetente. A autora, nesse cenário, não tem conhecimento prévio do valor do frete, não participa da relação jurídica entre o prestador e o tomador do serviço de transporte, e não dispõe de meios para obrigar ou verificar o recolhimento do imposto pelo transportador. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 128, estabelece que a lei pode atribuir a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, desde que esta esteja "vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação". No caso do frete FOB, a ausência de vínculo da remetente com o fato gerador do ICMS-Transporte, que é a prestação do serviço de transporte em si, descaracteriza a possibilidade de atribuição da responsabilidade por substituição tributária a ela. A responsabilidade tributária não pode ser imposta a quem não possui qualquer relação material com o evento que dá origem à obrigação. O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, consolidou esse entendimento no julgamento do REsp nº 931.727/RS (Tema 161): "PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. MONTADORA/FABRICANTE (SUBSTITUTA) E CONCESSIONÁRIA/REVENDEDORA (SUBSTITUÍDA). VEÍCULOS AUTOMOTORES. VALOR DO FRETE. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO QUANDO O TRANSPORTE É EFETUADO PELA MONTADORA OU POR SUA ORDEM. EXCLUSÃO NA HIPÓTESE EXCEPCIONAL EM QUE O TRANSPORTE É CONTRATADO PELA PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA. ARTIGOS 8º, II, "B", C/C 13, § 1º, II, "B", DA LC 87/96. ARTIGO 128, DO CTN. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. O valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e a concessionária/revendedora) integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva ("para frente"), à luz do artigo 8º, II, "b", da Lei Complementar 87/96. 2. Entrementes, nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto, ex vi do disposto no artigo 13, § 1º, II, "b", da LC 87/96. (...) 3. Com efeito, o valor do frete deverá compor a base de cálculo do ICMS, recolhido sob o regime de substituição tributária, somente quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada ao substituído tributário (adquirente/destinatário). Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente (concessionária de veículos), inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto (Precedente da Primeira Turma: REsp 865.792/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 23.04.2009, DJe 27.05.2009). (...) 12. Recurso especial provido, para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação da base de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo-se o ônus de sucumbência. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008." (REsp n. 931.727/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 26/8/2009, DJe de 14/9/2009.) Embora o precedente trate especificamente de veículos automotores, a tese jurídica firmada é plenamente aplicável ao caso em tela, pois a ratio decidendi se baseia na ausência de vínculo do substituto tributário com o contrato de transporte. Se a remetente não efetua o transporte nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não pode integrar a base de cálculo do ICMS-ST. Ademais, o próprio Regulamento do ICMS do Estado da Paraíba (Decreto nº 19.930/1997), em seu artigo 72, §2º, inciso I, reconhece a distinção da responsabilidade tributária ao prever que O imposto incidente sobre o frete será creditado: I - pelo destinatário, quando a operação de origem for FOB e o transportador for contratado por ele. Essa disposição corrobora a tese de que, no frete FOB, a responsabilidade pelo ICMS-Transporte recai sobre o adquirente, que é o tomador do serviço. Portanto, os débitos de ICMS-ST decorrentes das operações vinculadas ao frete na modalidade FOB são indevidos, devendo ser cancelados. Do ICMS-ST sobre o Frete na Modalidade Cost, Insurance and Freight (CIF) No que concerne ao frete na modalidade CIF, a autora alega que o ICMS-ST foi integralmente recolhido, uma vez que o valor do frete foi incluído no valor do produto, ainda que não tenha sido destacado no campo específico da nota fiscal. O Estado da Paraíba, por sua vez, argumenta que a ausência de destaque e a insuficiência de prova (uma única nota fiscal como exemplo) invalidam a alegação de pagamento. A modalidade CIF implica que o fornecedor é responsável por todos os custos e riscos na entrega da mercadoria, incluindo o frete e o seguro, que são embutidos no preço final do produto. Nesse caso, o remetente, ora autora, atua como sujeito passivo por substituição tributária, sendo responsável pelo recolhimento do ICMS-Frete quando o transporte é realizado por autônomos ou transportadoras não inscritas no Estado, conforme o RICMS/PB. A questão central aqui é se a ausência de destaque do valor do frete em campo próprio da nota fiscal, configurando um descumprimento de obrigação acessória, é suficiente para desconsiderar o efetivo recolhimento do imposto, caso o valor do frete tenha sido, de fato, integrado à base de cálculo do ICMS-ST. A autora apresentou em sua réplica (ID 89967447, fls. 9-12) um cotejo detalhado de uma Nota Fiscal (nº 132.492) e um Conhecimento de Transporte (nº 72439), demonstrando que o valor do frete foi somado ao valor do produto, ICMS, PIS e COFINS para compor o "Valor Operação", sobre o qual, posteriormente, foi acrescido o ICMS-ST e a Margem de Valor Agregado (MVA), resultando na base de cálculo do ICMS-ST. Essa demonstração, embora por amostragem, sugere que o valor do frete foi, de fato, considerado na apuração do imposto devido. O Direito Tributário, embora pautado pelo princípio da legalidade estrita, também se orienta pelo princípio da verdade material, que preconiza que a Administração Pública deve buscar a realidade dos fatos, independentemente das formalidades. O artigo 113, §3º, do Código Tributário Nacional, dispõe que "a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária". Isso significa que o descumprimento de uma obrigação acessória (como o preenchimento incorreto de uma nota fiscal) pode gerar uma multa, mas não necessariamente o não recolhimento do tributo principal, se este foi efetivamente pago. A jurisprudência pátria tem se inclinado a reconhecer a prevalência do pagamento efetivo do tributo sobre meros erros formais no preenchimento de guias ou documentos fiscais, desde que não haja prejuízo à arrecadação e não se configure dolo ou má-fé. A exigência de um novo pagamento do imposto já recolhido, sob o fundamento de um vício formal, configuraria bis in idem e enriquecimento ilícito do Estado. Nesse sentido, eis o entendimento jurisprudencial do TJSP: "TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO ICMS – PREENCHIMENTO EQUIVOCADO DE GARE – Inscrição de débito pago na dívida ativa, com respectivo protesto – Pedido de retificação da guia sem observância das formalidades – Pretensão de extinção do crédito tributário e cancelamento do respectivo protesto – Possibilidade – Mero erro material no preenchimento da guia que não obsta a validade do pagamento, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Fazenda Estadual – Sentença reformada. ICMS – PREENCHIMENTO EQUIVOCADO DE GARE – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – Princípio da causalidade – Ante as peculiaridades do caso, cabe a condenação do contribuinte ao pagamento dos ônus sucumbenciais, pois deu causa ao protesto do título. CONFERE-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA." (TJSP; Apelação Cível 1047234-98.2020.8.26.0053; Relator (a): Afonso Faro Jr.; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/07/2022; Data de Registro: 15/07/2022.)
Diante do exposto, faz-se mister pontuar que o mero erro formal no preenchimento de documentos fiscais, sem prejuízo à arrecadação e sem comprovação de dolo ou fraude, não pode justificar a cobrança de um tributo que já foi efetivamente recolhido. A fiscalização deve buscar a verdade material e não se apegar a formalismos que resultem em dupla cobrança ou enriquecimento sem causa do ente tributante. Considerando a demonstração da autora de que o valor do frete foi integrado à base de cálculo do ICMS-ST, e a ausência de prova por parte do Estado de que o imposto não foi efetivamente recolhido, a exigência fiscal baseada unicamente na falta de destaque do frete na nota fiscal configura excesso de formalismo. Assim, os débitos de ICMS-ST decorrentes das operações vinculadas ao frete na modalidade CIF também são indevidos. Do Caráter Confiscatório da Multa Aplicada A autora questiona o caráter confiscatório da multa aplicada no Auto de Infração, que, segundo a contestação, foi fixada em 50% do valor do tributo, com base no artigo 82, inciso II, alínea "e", da Lei Estadual nº 6.379/96. A Fazenda Estadual defende a legalidade e a não-confiscatoriedade da multa, argumentando que ela possui caráter punitivo e desestimulador da sonegação. O princípio do não-confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, estabelece um limite ao poder de tributar do Estado, impedindo que a carga tributária (incluindo multas) seja tão elevada a ponto de aniquilar o patrimônio do contribuinte ou inviabilizar sua atividade econômica. No caso em tela, a autora argumenta que não houve dolo, fraude ou simulação em suas operações, e que o ICMS-ST devido foi corretamente recolhido, ainda que com equívocos formais no preenchimento das notas fiscais. Se, de fato, o tributo principal foi pago, a multa aplicada decorre de um descumprimento de obrigação acessória, e não de uma sonegação fiscal deliberada. O artigo 3º do CTN define tributo como prestação pecuniária que não constitui sanção por ato ilícito. As multas, por sua vez, são sanções por atos ilícitos, mas devem guardar proporcionalidade e razoabilidade com a gravidade da infração. Se a infração se resume a um erro formal que não resultou em prejuízo à arrecadação, a aplicação de uma multa de 50% do valor do tributo pode, em tese, ser considerada desproporcional e excessivamente punitiva, aproximando-se do caráter confiscatório. A finalidade da multa tributária é pedagógica e punitiva, visando desestimular a reincidência em condutas ilícitas. Contudo, quando a conduta do contribuinte não revela intenção de fraudar o fisco, e o tributo principal foi efetivamente recolhido, a penalidade deve ser mitigada para refletir a real gravidade da infração. A manutenção de uma multa de 50% sobre um débito que se demonstrou indevido (seja por ausência de responsabilidade ou por efetivo pagamento) seria, por si só, desproporcional. Considerando indevida a cobrança do ICMS-ST tanto nas operações FOB quanto CIF, a base de cálculo sobre a qual a multa foi aplicada se desconstitui. Consequentemente, a multa, que é acessória ao débito principal, perde seu objeto e deve ser cancelada.
Ante o exposto, e por tudo o mais que dos autos consta, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial para: DETERMINAR o cancelamento dos débitos de ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) decorrentes das operações vinculadas ao frete na modalidade Free on Board (FOB) e Cost, Insurance and Freight (CIF), objeto do Auto de Infração nº 93300008.09.00003025/2022-16 e da Certidão de Dívida Ativa nº 0200042202211448 e o cancelamento da multa punitiva imputada à autora no Auto de Infração nº 93300008.09.00003025/2022-16. Honorários na forma do art. 85, § 4º, do CPC, fixado no percentual mínimo de cada faixa sobre o valor da condenação. Condeno o réu nas custas processuais, vez que antecipadas pela parte autora (art. 29, da lei estadual nº 5672/92). Decisão sujeita ao reexame necessário. Assim, decorrido o prazo para interposição de recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal ad quem com observância das cautelas de estilo. Caso seja interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazoar, caso tenha integrado a lide, e após remetam-se os autos ao E. TJPB, independente de nova conclusão. Exceto, se se tratar de embargos declaratórios. Após o trânsito em julgado, conforme disposição do art. 534 do NCPC, determino a intimação do exequente para requerer a execução do julgado e apresentar memória discriminada do cálculo, no prazo de 15 dias. Em caso de inércia, arquive-se. Atendida a intimação, intime-se a FP para impugnar no prazo de 30 dias. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. João Pessoa - PB, datado e assinado eletronicamente. Luciana Celle G. de Morais Rodrigues Juíza de Direito