Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
RÉU: ESTADO DE PERNAMBUCO SENTENÇA
APELANTE: PAULISTA PRAIA HOTEL S/A
APELADO: ESTADO DE PERNAMBUCO RELATOR: Des. Paulo Romero de Sá Araújo TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE CONFORME A ESSENCIALIDADE DOS PRODUTOS OU SERVIÇOS. AÇÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO PROPOSTA ANTES DO INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO DO TEMA 745. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RPV OU PRECATÓRIO. DEFINIÇÃO DO VALOR EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRODUÇÃO DE PROVAS NÃO OPORTUNIZADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. DEFINIÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. O cerne da presente demanda versa sobre o atendimento ou não da legislação estadual acerca do ICMS sobre energia elétrica ao princípio constitucional da seletividade conforme a essencialidade dos produtos ou serviços. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 714.139/SC, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 745), fixou a tese de que, uma vez “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 3. A Ação Ordinária em apreço não é abarcada pela modulação dos efeitos fixada no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745) pelo STF. No caso dos autos, a ação foi proposta em 2018, logo, muito antes do início do julgamento do mérito do Tema 745, ocorrido em 05/02/2021. 4. Apelação provida em parte para a reformar a sentença recorrida, uma vez que se encontra em dissonância com a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 714.139 (TEMA 745), e determinar que seja aplicada a alíquota geral de 18% (dezoito por cento) sobre os serviços essenciais de energia elétrica e telecomunicações utilizados pela parte apelante, nos termos do art. 25, I, ‘h’ do RICMS (Decreto nº 14.876/91), bem como a devolução dos valores indevidamente pagos, respeitada a prescrição quinquenal, a serem quantificados na fase de cumprimento de sentença, com observância dos Enunciados Administrativos da Seção de Direito Público deste Tribunal de nº 9, 13, 18 e 23. Inverta-se, ademais, o ônus da sucumbência, para condenar a parte apelada ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da condenação, a ser definido também no cumprimento, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. ACÓRDÃO
APELANTE: SINDICATO DO COMÉRCIO VAREJISTA DE MAQUINISMOS, FERRAGENS E TINTAS DO RECIFE - SINCOMFERPE
APELADO: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA–CAT, DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE PERNAMBUCO RELATOR: DES. EDUARDO GUILLIOD MARANHÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ALÍQUOTAS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. ADOÇÃO DA SELETIVIDADE CONFORME A ESSENCIALIDADE DOS PRODUTOS OU SERVIÇOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JULGAMENTO DO RE 714.139/SC, OCORRIDO EM 17/02/2021, EM QUE SE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS (25%) SOBRE OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES DESTINADOS A EMPRESAS, DEVENDO SER APLICADA A ALÍQUOTA GERAL DE 17%. TEMA 745. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO, NA SESSÃO DE 18/12/2021 PARA QUE A TESE JURÍDICA SEJA APLICADA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES PROPOSTAS ATÉ 05/02/2021, CONSIDERADA COMO DATA DO INÍCIO DO JULGAMENTO.MANDAMUSIMPETRADO EM 11/10/2017. APLICABILIDADE DO TEMA 745 DO STF AO CASO. SEGURANÇA CONCEDIDA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DO VALORES PAGOS A MAIOR. PRETENSÃO DECLARATÓRIA. APELO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O cerne da questão a ser decidida é estabelecer se a tributação estadual do ICMS incidente sobre energia elétrica e comunicação, no patamar de 25% e 30%, respectivamente, importa em violação ao princípio constitucional da seletividade conforme a essencialidade da mercadoria e do serviço.. 2. O Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese no julgamento do RE n. 714.139/SC, Tema 745:“Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 3. Conforme o conteúdo do julgado, portanto, o Estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. Assim, sendo a energia elétrica e o serviço de telecomunicações itens essenciais, seja qual for seu consumidor ou a quantidade consumida, não poderão estar sujeitos à alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral, praticada pelo Estado de Pernambuco. 4. Tem-se que após o julgamento com a fixação da tese ao Tema 745, o STF modulou os efeitos da decisão, para que a produção dos efeitos se dê a partir do exercício financeiro de 2024, "ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, cujo termo é 05 de fevereiro de 2021”. Nesse contexto, verifica-se perfeitamente aplicável de forma imediata o precedente do STF, RE714.139/SC ao caso vertente, porquanto a presente lide fora ajuizada em 11/10/2017, ou seja, bem anterior ao termo indicado no julgado de 05/02/2021. 5. Observada a discrepância entre o julgamento exarada pelo juízoa quoe a tese firmada pela Corte Constitucional, é medida de rigor a modificação daquele julgado. Em sendo assim, há de ser acatada a tese jurídica que considera serviço essencial o fornecimento de energia elétrica e comunicação, aplicando-se o princípio da seletividade, restando indevida as alíquotas de 25% e 30% impostas pela legislação estadual, pelo que deverá ser aplicada a alíquota geral de 18% praticada pelo Estado de Pernambuco, a incidir sobre os referidos serviços. 6. No que concerne ao pleito para restituição ou compensação dos valores pagos, registra-se que omandamusnão é substitutivo da ação de cobrança (STF, Súmula n. 269), tampouco pode ser utilizado visando a produção de efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito (STF, Súmula n. 271), o que impede a declaração desse direito, cuja apuração e liquidação deverá ser perseguido através do procedimento próprio. Precedente: STJ, AgInt no REsp 1928782/SP, 7. Apelo conhecido e provido. 8. Decisão Unânime. Recife, DES. EDUARDO GUILLIOD MARANHÃO RELATOR (TJ-PE - AC: 00534052120178172001, Relator: EDUARDO GUILLIOD MARANHAO, Data de Julgamento: 05/12/2022, Gabinete do Des. Eduardo Guilliod Maranhão 3ª CDP). Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Paulo Romero de Sá Araújo APELAÇÃO N.º: 0053392-22.2017.8.17.2001 ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELANTE: SINDICATO DO COMERCIO DE CALCADOS DE PERNAMBUCO
APELADOS: COORDENADOR DA COORDENADORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - CAT DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE PERNAMBUCO RELATOR: Des. Paulo Romero de Sá Araújo TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE CONFORME A ESSENCIALIDADE DOS PRODUTOS OU SERVIÇOS. AÇÃO NÃO ABARCADA PELA MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO PROPOSTA ANTES DO INÍCIO DO JULGAMENTO DE MÉRITO DO TEMA 745.RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. O cerne da presente demanda versa sobre o atendimento ou não da legislação estadual acerca do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação ao princípio constitucional da seletividade conforme a essencialidade dos produtos ou serviços. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 714.139/SC, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 745), fixou a tese de que, uma vez “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. 3. A Ação Ordinária em apreço não é abarcada pela modulação dos efeitos fixada no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745) pelo STF. No caso dos autos, a ação foi proposta em 2017, logo, muito antes do início do julgamento do mérito do Tema 745, ocorrido em 05/02/2021. 4. Quanto ao pedido de restituição de indébito, não merece provimento em razão da inadequação da via eleita, pois o mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança, nos termos das Súmulas nº 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal. 5. Apelação provida em parte para a reformar a sentença recorrida, uma vez que se encontra em dissonância com a tese fixada pelo STF no julgamento do RE 714.139 (TEMA 745), e determinar que seja aplicada alíquota geral prevista no artigo 15, inciso VII, da Lei Nº 15.730/16 sobre os serviços essenciais de energia elétrica e telecomunicações utilizados pelos associados da parte apelante. ACÓRDÃO
Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Central de Agilização Processual AV DESEMBARGADOR GUERRA BARRETO, 200, FORUM RODOLFO AURELIANO - 4º andar Norte, ILHA JOANA BEZERRA, RECIFE - PE - CEP: 50080-800 - F:(81) 31810564 Processo nº 0050384-03.2018.8.17.2001 AUTOR(A): NAVESA CAMINHOES E ONIBUS LTDA Vistos etc.
Trata-se de Ação Declaratória com Pedido de Tutela de Urgência Antecedente c/c Repetição de Indébito ajuizada por NAVESA CAMINHÕES E ÔNIBUS LTDA em face do ESTADO DE PERNAMBUCO, visando à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que legitime a cobrança de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações em alíquota superior à alíquota geral interna, bem como a restituição dos valores pagos indevidamente. Relata a parte requerente, em apertada síntese que: i) é consumidora de energia elétrica e serviços de telecomunicação; ii) a alíquota de ICMS aplicada sobre tais serviços é de 27% e 30%, respectivamente, muito superior à alíquota geral de 12% a 17%; iii) a cobrança dessas alíquotas é inconstitucional, pois desconsidera a essencialidade dos serviços de energia elétrica e telecomunicação; iv) pleiteia a declaração de inconstitucionalidade das alíquotas aplicadas e a restituição dos valores pagos indevidamente. Argumenta a parte autora que a aplicação de alíquotas elevadas sobre energia elétrica e telecomunicações viola o princípio da seletividade, que determina a aplicação de alíquotas menores para produtos e serviços essenciais, conforme o art. 155, §2º, III da Constituição Federal. Validamente citado, o Estado de Pernambuco apresentou defesa na forma de contestação, em sede da qual refuta a pretensão autoral sob os seguintes argumentos defensivos:i) a alíquota de ICMS é estabelecida por lei estadual, dentro dos limites constitucionais; ii) a energia elétrica e os serviços de telecomunicações podem ser considerados supérfluos em determinados contextos, justificando a alíquota diferenciada; iii) a restituição dos valores pagos é indevida, pois o repasse do ICMS é legal e amparado por legislação específica. (id. 69173238) A parte autora apresentou réplica à contestação. Regularmente intimadas, as partes não manifestaram interesse na produção de provas (ids. 87080585 e 87093083). Sobreveio parecer Ministerial pugnando pela improcedência do pedido (id. 80709888). É o relatório. Passo a fundamentar e decidir. O feito comporta julgamento antecipado nos termos do artigo 355, I do Código de Processo Civil. Segundo a doutrina de Cândido Rangel Dinamarco, “a razão pela qual se permite a antecipação do julgamento do mérito é invariavelmente a desnecessidade de produzir provas. Os dois incisos do art. 330 desmembram essa causa única em várias hipóteses, mediante uma redação cuja leitura deve ser feita com a consciência de que só será lícito privar as partes de provar quando as provas não forem necessárias ao julgamento” (Instituições de direito processual civil, v. III, 2. ed., São Paulo, Malheiros, p. 555). É o caso dos autos, vez que desnecessária a dilação probatória, a prova apta a encerrar a controvérsia é exclusivamente a documental, de modo que a análise é jurídica, não factual. Efetivamente, a questão de mérito a ser analisada é de direito e de fato, mas não se mostra necessária a produção de provas em audiência. Os documentos apresentados pelas partes, com a inicial e contestação, permitem o deslinde da causa. É ainda dever do juiz em velar pela rápida solução do litígio, impedindo que “as partes exerçam a atividade probatória inutilmente ou com intenções protelatórias", conforme leciona Vicente Greco Filho (Direito Processual Civil Brasileiro. Saraiva, 14ª edição, 1999, p 228). Em relação à preliminar de ilegitimidade ativa, entende este juízo que a parte autora, na qualidade de consumidora final de energia elétrica e serviços de telecomunicação, possui legitimidade para questionar a legalidade das alíquotas de ICMS aplicadas, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 1.299.303/SC. O cerne da presente demanda versa sobre o atendimento ou não da legislação estadual acerca do ICMS sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação ao princípio constitucional da seletividade conforme a essencialidade dos produtos ou serviços. Alega o autor que o Estado bem aplicando a alíquota de 30% para o ICMS cobrado nas operações de telecomunicação e 25% para operações de energia elétrica, quando a alíquota geral interna varia entre 12 a 17%. Como cediço, a Constituição Federal não obriga os Estados-membros e DF a adotarem a seletividade no ICMS. Entretanto, na hipótese de o legislador estadual adotar a seletividade no ICMS, ele deve fazer isso sempre observando em conjunto o critério da essencialidade. É o que diz o art. 155, § 2º, III, da CF/88. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. Como dito, a Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. Pois bem. Sobre o tema em análise, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 714.139/SC, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 745), fixou a tese de que, uma vez “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”. Portanto, o legislador estadual fica limitado, para a fixação de alíquotas do ICMS, pelas balizas que norteiam o sistema constitucional tributário. Assim, diante do que impõem a seletividade tributária e seu critério da essencialidade, deve ser garantida, nos casos, a aplicação do princípio da seletividade, o qual determina a incidência de alíquotas mais baixas sobre os produtos e serviços considerados essenciais e indispensáveis à subsistência digna dos cidadãos, visando à justiça fiscal. Entretanto, houve modulação de efeitos, postergada para o início do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05-02-2021. No caso dos autos, a ação foi proposta em 2018, logo, muito antes do início do julgamento do mérito do Tema 745, ocorrido em 05/02/2021, motivo pelo qual sua procedência é medida que se impõe. Nesse sentido: ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cívelnº 0027979-70.2018.8.17.2001 ACORDAM os Desembargadores que integram a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade, em dar provimento parcial à Apelação, na conformidade do relatório e dos votos proferidos neste julgamento. Recife, Paulo Romero de Sá Araújo Desembargador Relator P01 (TJ-PE - AC: 00279797020188172001, Relator: PAULO ROMERO DE SA ARAUJO, Data de Julgamento: 07/10/2022, Gabinete do Des. Paulo Romero de Sá Araújo). Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Eduardo Guilliod Maranhão 3ª CDP TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL N. 0053405-21.2017.8.17.2001 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cívelnº 0053392-22.2017.8.17.2001 ACORDAM os Desembargadores que integram a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade, em dar provimento parcial à Apelação, na conformidade do relatório e dos votos proferidos neste julgamento. Recife, data da assinatura eletrônica Paulo Romero de Sá Araújo Desembargador Relator P08 (TJ-PE - AC: 00533922220178172001, Relator: PAULO ROMERO DE SA ARAUJO, Data de Julgamento: 25/02/2023, Gabinete do Des. Paulo Romero de Sá Araújo). Ante todo o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos autorais para declarar o direito da parte autora ao recolhimento do ICMS na alíquota geral (17%), sobre o consumo de energia elétrica (nas instalações indicadas na inicial), nos termos da tese fixada no Tema 745/STF, condenando a Fazenda do Estado de Pernambuco à restituição dos valores pagos indevidamente, observada a prescrição quinquenal. Quanto ao valor devido, em se tratando de repetição de indébito, os juros de mora são devidos a partir do trânsito em julgado da decisão, nos termos da Súmula 188 do STJ, e nos termos da Súmula 162 do STJ, a correção monetária incide a partir do pagamento, utilizando-se a Tabela do Encoge para atualização de débitos da Fazenda Pública. Após o trânsito em julgado, deve incidir isoladamente a SELIC, que já alberga os juros e correção monetária. Diante da sucumbência, condeno a FEPE ainda nas custas e despesas processuais e honorários advocatícios que fixo, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, no valor de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido com a procedência desta ação (qual seja, o valor do indébito). Caso apresentada apelação, nos termos do art. 1010, §1º do CPC, intime-se a parte contrária para, no prazo de 15 (quinze) dias, contrarrazoar a apelação apresentada. Apresentadas as contrarrazões, aposta certidão caso não sejam ofertadas, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, nos termos do art. 1010, §3º do CPC. Independentemente de recurso, remetam-se os autos à instância revisora, nos termos do art. 496 do CPC. Recife, data e assinatura no sistema. Carlos Neves da Franca Neto Júnior Juiz de Direito