Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO, PGE - PROCURADORIA DA FAZENDA ESTADUAL APELADO(A): JODIBE JOAO DUQUE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA, DISBESAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS SALGUEIRENSE LTDA, DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS DOIS PINGUINS LTDA, JOAO COELHO E CIA LIMITADA - ME INTEIRO TEOR Relatório: 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000825-49.2007.8.17.0001
APELANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO
APELADO: JODIBE JOÃO DUQUE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA E OUTROS RELATOR: Des. ANTENOR CARDOSO SOARES JÚNIOR RELATÓRIO
APELANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO
APELADO: JODIBE JOÃO DUQUE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA E OUTROS RELATOR: Des. ANTENOR CARDOSO SOARES JÚNIOR VOTO
APELANTE: ESTADO DE PERNAMBUCO
APELADOS: JODIBE JOÃO DUQUE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA E OUTROS RELATOR: Des. ANTENOR CARDOSO SOARES JÚNIOR EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO REAL INFERIOR À PRESUMIDA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO ICMS. COINCIDÊNCIA DE JULGAMENTO COM O RE 593.849/MG (TEMA 201). RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo Estado de Pernambuco contra sentença que negou revisão de coisa julgada em ação movida por contribuinte pleiteando restituição de ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, argumentando inexistência de direito à restituição ou compensação tributária em casos onde o valor recolhido supera a base de cálculo presumida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Duas questões em discussão: (i) verificar se o contribuinte tem direito à restituição do ICMS pago a maior, considerando a diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivamente realizada; (ii) determinar a extensão da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, Tema 201, sobre casos pendentes e futuros. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 593.849/MG com repercussão geral, estabelece a tese de que o contribuinte possui direito à restituição do ICMS pago a maior em substituição tributária para frente quando a base de cálculo real da operação se mostrar inferior à presumida, visando promover justiça fiscal e evitar enriquecimento sem causa do Estado. 4. A modulação dos efeitos determinada pelo STF no referido julgamento limita a aplicabilidade da tese a casos futuros e aqueles ainda não transitados em julgado, com o objetivo de preservar a segurança jurídica e a estabilidade das relações fiscais. 5. O julgado recorrido, transitado em julgado, demonstra consonância com o julgamento do RE nº 593.849/MG, reforçando a necessidade de aplicação da tese fixada pelo STF aos casos em análise, de modo a garantir uniformidade de tratamento e evitar decisões conflitantes. 6. O Estado de Pernambuco, não sendo signatário do Convênio ICMS nº 13/97, baseia-se na legislação estadual própria, reconhecida como constitucional no julgamento da ADI nº 2675/PE, o que permite a restituição do imposto recolhido a maior, fortalecendo o direito dos contribuintes e alinhando-se aos princípios constitucionais de justiça e razoabilidade tributária. 7. A decisão recorrida, ao autorizar a restituição do ICMS pago a maior, harmoniza-se com o entendimento consolidado pelo STF, promovendo uniformidade na jurisprudência e respeitando os direitos dos contribuintes em conformidade com a base de cálculo efetiva das operações. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. O contribuinte possui direito à restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 2. A modulação dos efeitos da decisão do STF no RE nº 593.849/MG aplica-se a casos futuros e pendentes de julgamento, garantindo segurança jurídica. 3. A coincidência de julgamento com o RE nº 593.849/MG justifica a aplicação da tese fixada pelo STF para assegurar uniformidade jurisprudencial e justiça fiscal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, § 7º; Lei nº 11.408/96, art. 19, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 593.849/MG, Tema 201; STF, ADI nº 1.851-4/AL; ADI nº 2675/PE. ACÓRDÃO
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário 3ª Câmara Direito Público - Recife, 593, Forum Thomaz de Aquino Cyrillo Wanderley (4º andar), RECIFE - PE - CEP: 50010-230 - F:(81) 31820881 Processo nº 0000825-49.2007.8.17.0001
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado de Pernambuco contra a sentença proferida nos autos da Ação de Revisão de Coisa Julgada, processo nº 0000825-49.2007.8.17.0001, que julgou improcedente o pedido do ente estatal. A demanda originária objetiva a revisão de sentença transitada em julgado, exarada no Processo nº 001.1996.108844-4, visando declarar a inexistência de direito à restituição ou compensação tributária quando o recolhimento do imposto ultrapassa o valor do fato gerador presumido, com base na interpretação do art. 150, §7º da CF/88, conforme decidido pelo STF na ADI nº 1.851-4/AL (ID 39287199). Nas razões recursais (ID 39287202), o apelante alega a prevalência do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 1.851-4/AL, que impediria a restituição de tributos pagos a maior em casos de substituição tributária para frente, quando o fato gerador final apresentar base de cálculo inferior à presumida. Alega com base na modulação dos efeitos do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se reconheceu a possibilidade de restituição do ICMS pago a maior em regime de substituição tributária para frente. O recorrente sustenta que a aplicação do entendimento firmado pelo STF não deve alcançar situações já acobertadas pela coisa julgada, visando preservar a segurança jurídica e o equilíbrio das finanças públicas estaduais. Contrarrazões apresentadas (ID. nº 30342245). A Douta Procuradoria de Justiça informa a desnecessidade de sua intervenção no feito (ID nº 39287345). Eis o breve relatório. Inclua-se em pauta. Recife, data conforme assinatura eletrônica. Antenor Cardoso Soares Júnior Desembargador Voto vencedor: 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000825-49.2007.8.17.0001
Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença proferida nos autos da Ação de Revisão de Coisa Julgada, na qual o ente estatal busca a declaração de inexistência de direito à restituição ou compensação tributária em cenários de recolhimento de imposto superior ao montante previsto no fato gerador presumido. O fundamento central da pretensão recursal reside na interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 150, §7º da Constituição Federal[1], durante o julgamento da ADI nº 1.851-4/AL[2]. O STF, ao decidir na ADI nº 1.851-4/AL, firmou entendimento visando impedir o enriquecimento ilícito dos contribuintes, ao estabelecer que a restituição não seria cabível nos casos onde a base de cálculo presumida não se realizasse na sua totalidade. Esse posicionamento fundamenta-se na preservação do equilíbrio econômico-financeiro da administração tributária e na manutenção da segurança jurídica, elementos cruciais para a estabilidade fiscal do Estado. No entanto, a situação dos autos requer atenção a peculiaridades específicas. O Estado de Pernambuco, recorrente neste caso, não figura como signatário do Convênio ICMS nº 13/97[3], motivo pelo qual a aplicação direta do entendimento firmado na ADI nº 1.851-4/AL se torna questionável. Esse convênio orienta a aplicação de normas relativas à substituição tributária para frente, mas sua inobservância pelo Estado implica em ausência de fundamento normativo para invocar automaticamente as disposições dessa ADI em prejuízo dos contribuintes. Ademais, a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, consolidada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG (Tema 201[4]), reafirma a possibilidade de restituição de ICMS pago a maior quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida. Este julgado, com repercussão geral, estabelece que a restituição se legitima em prol da justiça fiscal, evitando que o contribuinte suporte uma carga tributária desproporcional à realidade de suas operações. A decisão mencionada delineia um critério objetivo, vinculando o direito à restituição à efetiva comprovação de que o fato gerador não ocorreu conforme a presunção inicial. Porém, na mesma decisão, houve a modulação dos efeitos da referida tese, limitando a sua aplicação às demandas futuras e àquelas pendentes de julgamento, de modo a preservar a segurança jurídica e evitar um impacto econômico abrupto sobre os Estados que, ao longo dos anos, aplicaram entendimento diverso. O Estado de Pernambuco, ao argumentar sobre a modulação dos efeitos, sustenta que, sendo a modulação um mecanismo de proteção à segurança jurídica, não se poderia aplicá-la retroativamente aos casos já julgados com trânsito em julgado, como a presente demanda. Essa posição busca impedir revisões de decisões anteriores à modulação, sob o risco de desestabilização das finanças públicas e insegurança nas relações tributárias. O acórdão do RE nº 593.849/MG demonstra consonância com o caso concreto, apesar de seu julgamento ter ocorrido posteriormente à decisão que agora se busca revisar. A decisão recorrida, ao permitir a restituição do ICMS pago a maior, encontra suporte na tese firmada pelo STF, pois ambas as situações envolvem a aplicação de princípios constitucionais fundamentais, como a justiça fiscal e a razoabilidade tributária. Embora a modulação dos efeitos da decisão no RE nº 593.849/MG limite sua aplicação para processos futuros e pendentes, o princípio da segurança jurídica e a busca pela justiça fiscal permitem sua aplicação interpretativa aos casos concretos onde a situação de fato é idêntica à analisada pelo STF. Assim, ainda que o julgamento do RE tenha ocorrido posteriormente, sua tese encontra aplicabilidade imediata em situações análogas, oferecendo fundamento robusto para a manutenção da decisão recorrida. No presente caso, a aplicação dos critérios de justiça tributária, conforme delineados pelo Supremo Tribunal Federal, reforça a legitimidade da decisão que permitiu a restituição do ICMS, em conformidade com a base de cálculo efetiva da operação. A consonância entre a sentença recorrida e o RE nº 593.849/MG garante a harmonização da jurisprudência, evitando tratamento desigual entre contribuintes em situação similar. Neste sentido: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO / APELAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO INFERIOR À PRESUMIDA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. NOVA EXEGESE DO ART. 150, § 7º, DA CF/88. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 201 - RE Nº 593.849/MG) FIXOU A TESE DE QUE "É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) PAGO A MAIS NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE SE A BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO FOR INFERIOR À PRESUMIDA". MODULAÇÃO DOS EFEITOS, DE MODO QUE SUA VALIDADE ATINGIRIA APENAS OS FATOS POSTERIORES À CONCLUSÃO DO JULGAMENTO (19/10/2016) E A FATOS ANTERIORES QUE, JÁ TENDO SIDO JUDICIALIZADOS, AINDA NÃO TENHAM TRANSITADO EM JULGADO. TAL MODULAÇÃO NÃO ATINGE O CASO ESPECÍFICO DOS AUTOS, PORQUANTO O ESTADO DE PERNAMBUCO OSTENTA A PARTICULARIDADE DE NÃO TER SUBSCRITO O CONVÊNIO ICMS Nº 13/97 E PELO RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 19, INCISO II DA LEI Nº 11.408/96 NO JULGAMENTO DA ADI 2675/PE QUE GARANTIU EXPRESSAMENTE O DIREITO DE RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO PAGO A MAIOR NAS OPERAÇÕES REALIZADAS SOB O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. PRECEDENTES DO STF E DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL. REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO. (TJ-PE - Apelação / Remessa Necessária: 0018334-42.1997.8.17.0001, Relator: André Oliveira da Silva Guimarães, Data de Julgamento: 02/10/2019, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/10/2019) DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE AGRAVO NA APELAÇÃO CÍVEL. NOVO JULGAMENTO. ART. 1030, II, DO CPC. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU "PARA FRENTE". BASE DE CÁLCULO EFETIVA DA OPERAÇÃO INFERIOR À PRESUMIDA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. NOVA EXEGESE DO ART. 150, § 7º, DA CF/88. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO JULGAMENTO DO RE Nº 593.849-MG. TEMA 201 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RETRATAÇÃO. RECURSO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao concluir o julgamento do RE 593.849-MG, com repercussão geral reconhecida, atribuiu nova interpretação ao art. 150, § 7º, da CF/88, promovendo a superação de uma linha de precedentes consolidada da Corte (overruling), no sentido de fixar a seguinte tese jurídica (Tema 201): "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 2. Tal mudança de entendimento levou em consideração a alteração de realidade fática impulsionada pela evolução das técnicas de fiscalização, atualmente capazes de apurar o valor real da operação sem implicar prejuízo à sistemática da substituição. Em paralelo, consignou-se que princípios como o da capacidade tributária, segurança jurídica, razoabilidade, igualdade e vedação ao confisco deveriam preponderar frente ao da praticidade. 3. No mais, visando a garantia da segurança jurídica e do interesse social, a Corte Suprema modulou os efeitos do julgado, com fulcro no art. 927, § 3º, do CPC, dispondo que o novo entendimento deve nortear apenas os litígios futuros e aqueles que se encontravam sobrestados em observância à sistemática da repercussão geral. 4. Tal modulação, registre-se, não reverbera no caso específico do Estado de Pernambuco, haja vista o fato deste ostentar a particularidade de não ter subscrito o Convênio ICMS nº 13/97 e possuir legislação própria - reconhecidamente constitucional (ADI 2675/PE) -garantindo expressamente o direito de restituição do imposto pago a maior nas operações realizadas sob o regime de substituição tributária progressiva. 5. Reexaminando a matéria à luz da novel orientação firmada no âmbito do STF, voto pelo provimento do Recurso de Agravo, com a reforma do julgado fustigado, para reconhecer o direito da empresa recorrente à restituição dos créditos de ICMS recolhidos a maior, no regime de substituição tributária "para frente", nas hipóteses onde a base de cálculo efetiva da operação foi inferior à presumida, cujo quantum deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, condenando o recorrido no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios no percentual de 10 % sobre o valor da condenação. (TJ-PE - AGT: 00302934419968170001, Relator: José Ivo de Paula Guimarães, Data de Julgamento: 02/12/2021, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/12/2021) Portanto, a sentença proferida, ao negar a revisão da coisa julgada, agiu de acordo com a jurisprudência consolidada e com os princípios constitucionais aplicáveis, mantendo a coerência e a segurança jurídica.
Ante o exposto, voto pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pelo Estado de Pernambuco, confirmando a sentença em todos os seus termos. Recife, data conforme assinatura eletrônica. Antenor Cardoso Soares Júnior Desembargador [1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) [2] TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente. (STF - ADI: 1851 AL, Relator: ILMAR GALVÃO, Data de Julgamento: 08/05/2002, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 13/12/2002) [3] O Ministro de Estado da Fazenda e os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Sergipe, Tocantins e do Distrito Federal, na 85ª Reunião Ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Florianópolis, SC, no dia 21 de março de 1997, tendo em vista o disposto nos artigos 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), e considerando o disposto na alínea “a”, inciso III, do artigo 146, no § 7º do artigo 150 da Constituição Federal e no artigo 10 da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996; considerando o Parecer emitido pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nº 2055, de 3 de dezembro de 1996; considerando a necessidade de harmonizar os procedimentos a serem adotados pelas unidades federadas com referência às normas atinentes à substituição tributária do ICMS, resolvem celebrar o seguinte CONVÊNIO Cláusula primeira A restituição do ICMS, quando cobrado sob a modalidade da substituição tributária, se efetivará quando não ocorrer operação ou prestação subsequentes à cobrança do mencionado imposto, ou forem as mesmas não tributadas ou não alcançadas pela substituição tributária. Cláusula segunda Não caberá a restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizar com valor inferior ou superior àquele estabelecido com base no artigo 8º da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996. Cláusula terceira Este Convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União. Florianópolis, SC, 21 de março de 1997. [4] Tema 210 do STF: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Demais votos: Ementa: Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Antenor Cardoso Soares Júnior 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000825-49.2007.8.17.0001 Vistos, relatados e discutidos estes autos da apelação cível nº 0000825-49.2007.8.17.0001, em que figuram como apelante o ESTADO DE PERNAMBUCO e como apelados JODIBE JOÃO DUQUE DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA E OUTROS, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, unanimemente em negar provimento à apelação, tudo nos termos dos votos e notas taquigráficas, anexos, que passam a fazer parte deste aresto. Recife, data conforme assinatura eletrônica. Antenor Cardoso Soares Júnior Desembargador Proclamação da decisão: À unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatoria Magistrados: [ANTENOR CARDOSO SOARES JUNIOR, LUIZ CARLOS DE BARROS FIGUEIREDO, CARLOS FREDERICO GONCALVES DE MORAES] RECIFE, 30 de setembro de 2024 Magistrado