Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: GERALDO ANTONIO DA SILVA
APELADO: ESTADO DE PERNAMBUCO RELATOR: DES. LUIZ CARLOS DE BARROS FIGUEIRÊDO DECISÃO TERMINATIVA(05)
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Luiz Carlos de Barros Figueiredo TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0067297-94.2017.8.17.2001
Trata-se de Apelação Cível interposta por Geraldo Antonio da Silva em face do Estado de Pernambuco, impugnando sentença da lavra do MMa. Juíza de Direito da Comarca de Recife, magistrada Mariza Silva Borges da 3ª Vara da Fazenda Pública da capital, nos autos do processo nº 0067297-94.2017.8.17.2001, que julgou extinto o processo sem resolução do mérito em virtude de reconhecimento de litispendência. (ID 4335478) Alega o Apelante que a Ação Declaratória de Nulidade e Inexigibilidade c/c Repetição de Indébito nº 0034674-74.2017.8.17.2001 foi extinta sem resolução do mérito, com certificação do trânsito em julgado em 05/10/2017, requerendo o afastamento da litispendência e o regular prosseguimento da demanda. (ID 4335480) Despacho do Juízo primevo, deixando de exercer o juízo de retratação requerido, visto que a litispendência foi reconhecida com relação ao processo nº 0034618-41.2017.8.17.2001, em trâmite regular na 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital, sendo assim, demanda distinta da indicada pelo autor em sede de apelação. Petição do Apelante, alegando que não houve litispendência com o processo de nº 0034618-41.2017.8.17.2001, visto que a causa de pedir e pedido são divergentes, pois se trata de dois contratos diferentes. Devidamente intimado, o Estado de Pernambuco apresentou contrarrazões, pleiteando a manutenção integral da sentença vergastada. Decisão de suspensão do processo por determinação do STJ até julgamento do Tema 986/STJ. (ID 5089186) Com o julgamento do tema acima citado, voltaram-me os autos conclusos em 23 de julho de 2024. É o relatório em seu essencial. Passo a decidir. Recurso do Autor/apelante tempestivo e regularmente instruído, observando a satisfação dos requisitos legais/formais dos artigos 1.009, 1.010, 1.012 e 1.013 do CPC. Cuida-se, na origem, da Ação Declaratória de Nulidade e Inexigibilidade c/c Repetição de Indébito e pedido de tutela antecipada em face do Estado de Pernambuco, objetivando, em suma, provimento judicial que declare a inexigibilidade da incidência de ICMS sobre as tarifas de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD), sendo julgada extinta, sem resolução do mérito, em virtude de reconhecimento de litispendência com o processo nº 0034618-41.2017.8.17.2001. Como consignado, a demandante entende não ser o caso de litispendência, sob a alegação de que se trata de pedidos diversos, pois se trata de dois contratos diferentes. Pois bem. Segundo o artigo 337, §§ 1º, 2º e 3º, do Código de Processo Civil, verifica-se a litispendência quando se reproduz ação anteriormente ajuizada e que ainda esteja em curso, e constata-se a identidade de demandas, isto é, possuem as mesmas partes, causa de pedir e pedido. Veja-se: O artigo 337, §1º, do Código de Processo Civil assim preconiza: “§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.” In casu, analisando o presente processo e o de nº 0034618-41.2017.8.17.2001, ajuizado em 13/07/2017, processado perante a 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital, tem-se que os presentes autos refere-se ao contrato de nº 0063908029, como se pode observar nas faturas de energia colacionadas nos autos, e a outra ação é relacionada ao contrato de nº 7004421293. (PJe 1º Grau, ID 21522751) Destarte, a causa de pedir e o pedido é diverso dos presentes autos, devendo ser afastada a litispendência dos autos, com a reforma da sentença vergastada. Estando a causa madura para julgamento, passo a proceder ao julgamento do mérito da ação, com fulcro no art. 1.013, § 3º, I, do CPC. Nos termos do art. 932, IV e V do CPC, poderá o relator, monocraticamente, dar ou negar provimento ao recurso com arrimo em súmula do STF, STJ ou do próprio tribunal, acórdão de julgamento repetitivo exarado pelo STF ou STJ e entendimento firmado em IRDR ou IAC. No mesmo sentido, assim prescreve o art. 150, V e VI do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Pernambuco – RITJPE. O cerne da presente controvérsia diz respeito à possibilidade de incidência de ICMS sobre a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) no fornecimento de energia elétrica. Sobre a questão fulcral, o Superior Tribunal de Justiça – STJ editou o Tema 986 em 13/03/2024, no qual entendeu pela possibilidade de incidência de ICMS sobre a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD), in verbis: “A tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, com encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, §1°, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” Sobre o tema já decidiu este Tribunal no mesmo sentido, conforme arestos a seguir transcritos: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUST E TUSD. LIMINAR CONCEDIDA NA ORIGEM PARA QUE O ESTADO SE ABSTENHA DE INCLUIR NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS OS VALORES REFERENTES À TUST (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA), TUSD (TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO) E DEMAIS ENCARGOS. HIPÓTESE DOS AUTOS TRATA DE RELAÇÃO ENTRE DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA E CONSUMIDOR CATIVO. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. SISTEMA DE BASE DE CÁLCULO DO ICMS QUE SE APLICA HÁ ANOS. PRESENTE O PERICULUM IN MORA EM FACE DO EFEITO MULTIPLICADOR DAS DECISÕES ANTECIPATÓRIAS DA SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO IMPOSTO E DO PERIGO DE GRAVE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, EM ORDEM A CASSAR OS EFEITOS DA DECISÃO A QUO CONCESSIVA DA TUTELA ANTECIPADA. DECISÃO À UNANIMIDADE DE VOTOS. (TJPE - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0000421-39.2022.8.17.9000, Rel. ANDRE OLIVEIRA DA SILVA GUIMARAES, 18/05/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO DA TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. O cerne da presente questão está em definir se as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão (TUSD e TUST) e os encargos setoriais devem, ou não, compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica. 2. O ICMS constitui imposto indireto, isto é, sua carga tributária é repassada integralmente ao contribuinte de fato (consumidor final). Todos os custos para geração, transmissão e distribuição da energia elétrica, portanto, estão incluídos no preço final da mercadoria, de modo que as taxas de usos dos sistemas de distribuição e de transmissão (TUSD e TUST), assim como os encargos setoriais, não podem ser excluídos da base de cálculo do tributo. 3.O Superior Tribunal de Justiça inovou sua jurisprudência ao não diferenciar mais os consumidores livres dos consumidores cativos, no que se refere à inclusão da TUSD, TUST e os encargos sociais na base de cálculo do ICMS (REsp: 1163020 RS. Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Julgamento: 21/03/2017, PRIMEIRA TURMA, Publicação: DJe 27/03/2017). 4. No caso ora posto, verifica-se que o demandante, ora agravado, consome energia no âmbito da contratação regulada. Em assim sendo, percebe-se que a decisão ora vergastada merece ser reformada, tendo em vista que a TUSD, TUST e os encargos setoriais poderão ser incluídos na base de cálculo do ICMS, seja quando estivermos diante do consumo cativo de energia elétrica, como, também, quando o consumo se der pela contratação livre, segundo julgamento mais recente do STJ. 5. Agravo de Instrumento provido, para reformar a decisão agravada, indeferindo a tutela provisória requestada na origem. 6. Decisão Unânime. (TJPE - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0003935-97.2022.8.17.9000, Rel. ERIK DE SOUSA DANTAS SIMOES, 09/05/2022) Portanto, diante da edição do Tema 986, entende-se ser cabível a inclusão do TUSD, TUST e encargos setoriais na base de cálculo do ICMS. Isto posto, com fulcro no Tema 986 do STJ, JULGO IMPROCEDENTE a presente ação, pelo que extingo o processo com resolução de mérito, à luz do art. 487, I, CPC, com a condenação do autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sob o valor da causa, cuja exigibilidade resta suspensa, nos termos do § 3º do art. 98 do CPC. Decorrido o prazo legal, sem qualquer manifestação, certifique-se o trânsito em julgado e, em seguida, proceda-se com a competente baixa. Intime-se. Cumpra-se. Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo RELATOR