Embargos à Execução Fiscal 0093779-56.2003.8.17.0001 - TJPE

Embargos à Execução Fiscal 0093779-56.2003.8.17.0001 - TJPE | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO EMBARGANTE: ITAU UNIBANCO EMBARGADO(A): MUNICIPIO DO RECIFE INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL Por ordem do(a) Exmo(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da Vara dos Executivos Fiscais Municipais da Capital, fica(m) a(s) parte(s) intimada(s) do inteiro teor do Ato Judicial de ID 177488582, conforme segue transcrito abaixo: " S E N T E N Ç A Despacho_Intimação_Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário DIRETORIA ESTADUAL DAS VARAS DE EXECUÇÃO FISCAL, FAZENDA PÚBLICA E ACIDENTES DE TRABALHO - DEFFA Vara dos Executivos Fiscais Municipais da Capital Processo nº 0093779-56.2003.8.17.0001 VISTOS etc. I – RELATÓRIO ITAÚ UNIBANCO S.A., devidamente qualificado, por intermédio de seus advogados constituídos, opôs os presentes embargos à execução fiscal movida pelo MUNICÍPIO DO RECIFE, pleiteando a extinção do crédito tributário, relativo ao ISS - não retido, referente à prestação de serviços que lhe foram fornecidos. Na peça vestibular, que se fez acompanhar dos documentos indispensáveis à propositura da ação, a requerente alegou, como prejudicial de mérito, a ocorrência de decadência do direito de constituição do crédito tributário do período de junho a outubro do exercício fiscal de 1995 e no mérito, defendeu que houve o recolhimento do imposto devido, pela empresa prestadora do serviço, não assistindo razão para imputar-lhe responsabilidade pela não retenção do ISS. O Juízo fora devidamente garantido, bem como houve o recolhimento das custas processuais. Após a apresentação de impugnação pelo exequente, na qual rebateu os argumentos apresentados pelo postulante, produziu-se prova pericial, consoante Laudo de ID n° 156609124, que concluiu pela impossibilidade de se atestar que a empresa prestadora de serviço recolheu valores atrelados ao imposto ora discutido. Em seguida, após a manifestação das partes sobre o laudo juntado ao processo, vieram-me os autos conclusos. É o relatório. II - FUNDAMENTAÇÃO É de anotar-se, inicialmente, que, em sede de embargos à execução fiscal, toda matéria útil à defesa do executado poderá por ele ser veiculada, não sendo o caso de delimitação de questões defensivas, consoante se verifica na dicção da primeira parte do artigo 16, § 2º, da Lei nº 6.830/80. PREJUDICIAL DE MÉRITO - Decadência A decadência é a perda do direito de a fazenda pública de constituir o crédito tributário, quando o fisco não agiu dentro do tempo necessário para, depois da ocorrência do fato gerador, criar este crédito tributário através do lançamento. Este prazo, de acordo com o CTN, no art. 173, I, é de cinco anos: “O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.” Desse modo, quando ocorre o fato gerador, a fazenda pública tem 5 anos para constituir o crédito tributário através do lançamento, contados de duas formas. A primeira é se esse crédito for constituído pela primeira vez (ele não existia antes), o prazo é contado do primeiro dia do exercício seguinte a que esse tributo poderia ter sido lançado. A segunda ocorre quando existe alguma nulidade no processo de lançamento, quando ocorre a anulação deste lançamento por vício formal. Nessa situação, o prazo é devolvido para o fisco constituir novamente o crédito tributário. No caso dos autos, a parte embargante alega ter ocorrido a decadência relativamente ao período de junho a outubro de 1995, tendo em vista a notificação do auto de infração ser de 30/11/2000, conforme id de n° 156608408. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a Notificação do Lançamento de Débito tem o condão de interromper o prazo decadencial em curso, sendo que o prazo de caducidade deve ter início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que deveria ter sido homologado. Observe-se o tema 163 do referido Sodalício: Tema 163 do STJ: O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito. No mesmo sentido, colaciona-se o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001. 6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 973.733/SC, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/8/2009, DJe de 18/9/2009.) (sem grifos no original) Do simples cotejo entre o período indicado e a data da notificação do lançamento, denota-se que a decadência não se consubstanciou, pois decorridos menos de cinco anos, razão por que rejeito a prejudicial de mérito suscitada. MÉRITO De início, anoto ser a questão de mérito unicamente de direito, não havendo necessidade de produção de outras provas, além das já trazidas ao caderno processual, razão por que decido proferir julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC. Sendo assim, mostra-se despicienda qualquer perícia requerida ou mesmo realizada, dada a sua inutilidade para a solução da presente questão, dado que não há matéria de fato a ser elucidada, não obstante haver sido produzida neste caso. Cinge-se a controvérsia meritória da demanda, à verificação de ser ou não adequada a imputação ao promovente da responsabilidade tributária pela retenção e recolhimento do ISSQN, incidente sobre o serviço a ela prestado por terceiros. Como é cediço, relativamente ao ISSQN, o fato gerador ocorre com a prestação onerosa dos serviços constantes na lista estabelecida pela Lei Complementar nº 116/2003. Sobre a responsabilidade pelo recolhimento do tributo, convém destacar que, como regra geral, o contribuinte do ISS é o prestador do serviço, conforme art. 5°, da Lei Complementar Federal nº 116/2003, permitindo, todavia, referida norma, que a responsabilidade pelo crédito tributário do ISS seja atribuída a uma terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação. Dessa forma, o responsável tributário designado terá a obrigação de reter e recolher o imposto aos cofres públicos, substituindo o contribuinte, sob pena de ser executado pelo seu não recolhimento. Em tais situações, quando se trata de serviços prestados por terceiros, inclusive o descrito nestes autos, a própria LC nº 116/2003 expressamente instituiu que a responsabilidade pelo pagamento do ISS será do tomador do serviço, senão vejamos: "Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. No caso em análise, a autuação do embargante e o consequente lançamento tributário decorreu da ausência de recolhimento do ISSQN não realizado na condição de responsável tributário, dada a não retenção e arrecadação, o que encontra total consonância com a norma regente dos fatos. Outrossim, segundo o disposto no art. 111 do Código Tributário do Município do Recife, o tomador do serviço que seja Instituição Financeira, é o responsável pela retenção e recolhimento do ISSQN devido ao Município do Recife em relação aos serviços prestados que lhe forem prestados. Neste sentido é a legislação. Observe-se: “Art. 111. Considera-se responsável pelo pagamento do imposto devido ao Município do Recife I – os tomadores, intermediários ou responsáveis pelo pagamento do serviço, abaixo elencados, em relação aos serviços que lhes forem prestados, por eles intermediados ou pagos: c) as instituições financeiras; Ainda segundo a legislação tributária municipal, cabe ao responsável reter na fonte e recolher o valor correspondente ao imposto devido, sob pena se ser responsabilizado pela arrecadação do tributo não descontado, com a incidência das penalidades tributárias, nos seguintes termos: “Art.111 do CTM: § 1º Nas hipóteses previstas neste artigo, cabe ao responsável reter na fonte e recolher o valor correspondente ao imposto devido. (sem grifos no original) § 2º Caso não efetue o desconto na fonte a que está obrigado, o responsável recolherá o valor correspondente ao imposto não descontado, acrescido, quando for o caso, de multa, juros e correção monetária. Desse modo, da análise da legislação tributária municipal, depreende-se que o tomador do serviço é o responsável pela retenção e recolhimento do ISSQN devido ao Município do Recife em relação aos serviços prestados, ou seja, o tomador do serviço tem a obrigação de reter na fonte o imposto, arrecadando-o, posteriormente. Não se olvide, ainda, que a sistemática da substituição tributária se estabelece para que haja o recolhimento correto do imposto que será calculado sobre cada serviço identificado e seu respectivo valor. Por outro lado, não se trouxe aos autos a devida comprovação do recolhimento do ISSQN ao ente municipal embargado, pelo tomador do serviço, relativamente ao serviço específico prestado pelo terceiro, inexistindo nos autos, portanto, qualquer elemento de prova capaz de invalidar a cobrança do crédito tributário, o que faz atrair para o embargante a responsabilidade pelo pagamento do crédito tributário. III - DISPOSITIVO Posto isso, rejeito a prejudicial de mérito de decadência e julgo improcedentes estes embargos à execução fiscal, pelas razões acima expostas, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, ao tempo em que determino o prosseguimento da execução fiscal dos demais exercícios até os seus ulteriores termos. Junte-se ao processo executivo, se for o caso, a IS nº 001/2024, com o seu efetivo cumprimento. Custas já satisfeitas. Condeno o embargante ao pagamento de honorários advocatícios, calculado sobre o valor atualizado da causa, os quais fixo no percentual mínimo, conforme o caso, descrito no art. 85, §3º, e incisos, do CPC. Após o trânsito em julgado, traslade-se esta sentença para os autos do feito principal e, após desapensá-lo, arquive-se. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Recife, datado e assinado digitalmente. Hauler dos Santos Fonseca Juiz de Direito " RECIFE, 6 de agosto de 2024. MARIA JOSE BARBOSA DE LIMA COSTA Diretoria Estadual das Varas de Execução Fiscal, Fazenda Pública e Acidentes de Trabalho

07/08/2024, 00:00

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Partes do Processo(52)

Arquivado Definitivamente

Expedição de Certidão.

Desapensado do processo 0004040-72.2003.8.17.0001

Expedição de Certidão.

Expedição de Certidão.

Juntada de Petição de petição (outras)

Recebidos os autos

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Instância Superior

Decorrido prazo de MUNICIPIO DO RECIFE em 23/09/2024 23:59.

Juntada de Petição de contrarrazões da apelação

Expedição de despacho\intimação\intimação (outros).

Decorrido prazo de ITAU UNIBANCO em 29/08/2024 23:59.

Publicado Despacho\Intimação\Intimação (Outros) em 08/08/2024.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 07/08/2024

Apensado ao processo 0004040-72.2003.8.17.0001

Todas as movimentações(35)