Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Apelante: Município do Recife
Apelado: Erick Macedo Advocacia DECISÃO TERMINATIVA
Intimação (Outros) - Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. José Ivo de Paula Guimarães Apelação Cível nº 0057246-53.2019.8.17.2001
Trata-se de Recurso de apelação cível interposto em desfavor da sentença proferida nos autos da Ação de Execução Fiscal nº 0057246-53.2019.8.17.2001, a qual, acolhendo a exceção de pré-executividade, declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 3º e 4º do art. 117-A da Lei nº 15.563/91 (Código Tributário do Município do Recife) e do Decreto Municipal nº 28.492/2014, e, em consequência, julgou extinto o processo executivo com base no artigo 485, IV do CPC/15. Nas razões recursais, Id 39614739, em síntese, o recorrente aduz que foi lavrado contra o apelado o processo administrativo nº 07.69039.9.18, relativo a notas fiscais de serviços eletrônicos NFS emitidas no exercício de 2007, cujo ISS não foi recolhido espontaneamente, nos termos do art. 185-B do Código Tributário Municipal. Alega que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, consoante o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, preceito reproduzido pelo art. 115 do Código Tributário Municipal, Lei nº 15.563/91, na redação vigente à época do fato gerador. Sustenta que o Decreto-Lei nº 406/68 prevê, contudo, um tratamento fiscal privilegiado, no caso de determinados serviços prestados por sociedades, casos em que o ISS será calculado por alíquotas fixas ou variáveis, considerando como base de cálculo não o preço do serviço e sim o número de profissionais habilitados da sociedade uniprofissional. Soma que o art. 9º, § 3º do citado Decreto, reproduzido pelo art. 117-A da Lei Municipal nº 15.563/91, também na redação vigente à época do fato gerador, prevê esse tratamento privilegiado para as sociedades civis de profissionais, benefício através do qual o pagamento do ISS é em valor fixo, por profissional habilitado, seja sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, sendo devido mensalmente. Defende que no caso concreto, o ISS referente àquele ano de 2017, a alíquota aplicada foi, corretamente, a de 5% (cinco por cento) sob o preço do serviço, com fulcro no art. 116, V, do CTM, pois assim optou o executado ao não fazer o pedido de aplicação da alíquota pelo número de profissionais. Sustenta que a realidade da questão discutida nos autos é distinta das que basearam as declarações de inconstitucionalidade que fundamentou a sentença guerreada. Instada, a parte contrária apresentou contrarrazões, pugnando pelo não provimento do apelo. Em face da matéria discutida nos autos, desnecessária se faz o encaminhamento dos autos à Procuradoria de Justiça. É o relatório. Passo a decidir monocraticamente. Com efeito, a questão apresenta para deslinde nesta seara recursal diz respeito à verificação da constitucionalidade do artigo 117-A, §§ 3º e 4º da Lei Complementar Municipal nº 15.563/91 (Código Tributário Municipal) e do Decreto nº 28.492/2014 em razão às sociedades uniprofissionais de advogados, cuja base de cálculo do ISSQN é fixada pelo artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68. É fato incontroverso que a parte executada/recorrida se trata de sociedade uniprofissional de advogados, sem caráter empresarial, e, por assim ser, a incidência do ISS não se rege pela regra geral, mas sim, pelo regime previsto no artigo 9º, § 3º, do Decreto nº 406/1968, significando dizer que o cálculo do referido imposto não se dá sobre o preço dos serviços prestados pela sociedade, mas com base no número de profissionais habilitados à prestação do serviço. Para ilustrar, trago à colação o teor do mencionado dispositivo: Art. 9º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. § 2º (...) § 3º Quando os serviços a que se referem os itens I, III, V (exceto os serviços de construção de qualquer tipo por administração ou empreitada) e VII da lista anexa, forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo, responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável Por seu turno, o executado/apelado se insurgiu em desfavor dos §§ 3º e 4º, do artigo 117-A, do Código Tributário Municipal do Recife e dos §§ 1º, 2º e 3º, artigo 3º do Decreto Municipal, que regulamenta a opção de recolhimento do ISSQN pelas sociedades de profissionais, cuja transcrição segue na forma respectiva: Código Tributário Municipal. “Art. 117-A. Quando os serviços referidos nos subitens 4.01, 4.02, 4.03, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01, 10.03, 17.13, 17.15 e 17.18 da lista constante do artigo 102 desta Lei, bem como serviços de economistas no exercício de suas atividades profissionais, forem prestados por sociedades, o imposto será devido pela sociedade, por mês, em relação a cada profissional habilitado, seja sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável. § 3º O contribuinte poderá optar em recolher o imposto aplicando a alíquota prevista nos incisos I a V do artigo 116 desta Lei, conforme o caso, tendo como base de cálculo o preço do serviço. § 4º A opção de que trata o parágrafo anterior será definitiva em relação a todo ano civil”. Decreto Municipal. Art. 3º O contribuinte enquadrado nas hipóteses previstas no art. 1º deste Decreto deverá solicitar abertura de processo administrativo junto à Secretaria de Finanças, fazendo a opção pelo cálculo e recolhimento do ISSQN na forma prevista no § 1º do art. 1º ou tendo como base de cálculo o preço do serviço na forma prevista no art. 2º. § 1º A abertura do processo administrativo previsto neste artigo deverá se dar exclusivamente através da internet, por intermédio de link específico constante do Portal da Secretaria de Finanças do Recife, cujo endereço eletrônico é http://www.recife.pe.gov.br/pr/secfinancas/portalfinancas. § 2º A opção prevista no caput deste artigo só poderá ocorrer em data anterior à emissão da primeira Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e) em cada ano civil. § 3º Uma vez efetuada a opção pelo contribuinte, esta será definitiva em relação a todo o ano civil, renovando-se automaticamente para os exercícios seguintes na hipótese de não existir qualquer manifestação em contrário por parte do mesmo. § 4º A alteração da opção do cálculo e recolhimento do ISSQN pelo contribuinte será realizada através de abertura de novo processo administrativo, observado o disposto nos §§ 2° e 3º deste artigo. § 5º A Secretaria de Finanças regulamentará o processo administrativo de que trata este artigo.
No caso vertente, o recorrido, relativamente ao exercício de 2017, deixou de solicitar abertura de processo administrativo junto à Secretaria de Finanças em relação ao cálculo e recolhimento do ISS, levando o fisco a suprir a falta de sua opção, isso com base na previsão contida no artigo 4º do referido Decreto, que passou a exigir o recolhimento do imposto com base na regra geral de sua incidência, ou seja, com alíquota de 5% (cinco por cento) sobre o preço do serviço. Veja-se: "Art. 4º Para as situações detectadas pela Fazenda Municipal ou comunicadas espontaneamente pelo contribuinte enquadrado no art. 1º deste Decreto, em que este tenha prestado serviços, mas não tenha emitido a correspondente NFS-e, o contribuinte deverá optar na forma definida no art. 3º deste Decreto. Parágrafo único. A Fazenda Municipal, de oficio, poderá suprir a falta de opção do contribuinte na situação descrita no caput deste artigo". Na circunstância descrita, depreende-se que o Município do Recife, não obstante existir previsão de regime especial para o contribuinte com detenção de natureza do executado, estabeleceu a possibilidade de ele optar pela regra geral para a incidência do ISS. De outro turno, o Supremo Tribunal Federal efetuou análise de constitucionalidade relacionada com a adoção de parâmetros relativos ao ISS, adotando a seguinte tese, tema 918: "É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em base anuais na forma estabelecida por lei nacional.". O acórdão restou assim ementado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. ADVOGADOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. NATUREZA DO SERVIÇO. REMUNERAÇÃO DO LABOR. DECRETO-LEI 405-1968. RECEPÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONFLITO LEGISLATIVO. ISONOMIA TRIBUTÁRIA. 1. A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor. Precedente: RE 220.323, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001. 2. É inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, a, da Constituição da Republica. 3. Reduziu-se o âmbito de incidência e contrariou-se o comando da norma prevista no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, por meio do código tributário porto-alegrense. Logo, há inconstitucionalidade formal em razão da inadequação de instrumento legislativo editado por ente federativo incompetente, nos termos do art. 146, III, a, do Texto Constitucional. 4. Fixação de Tese jurídica ao Tema 918 da sistemática da repercussão geral: "É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional." 5. Recurso extraordinário a que dá provimento, com a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 20, § 4º, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§ 3º e 4º, do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre. (RE n. 940.769. Tribunal Pleno. Rel. Ministro. Edson Fachin. Tribunal Pleno. Data do julgamento: 24.04.2019) Destaca-se do voto condutor do julgamento do RE 940.769, que a única consequência lógica haurida da jurisprudência do STF é a necessidade de diploma legal com mesmo status de lei complementar de índole nacional para fins de revogar ou dispor de maneira diversa sobre a tributação dos serviços desenvolvidos pelas sociedades de profissionais em tela. Logo, é incabível lei municipal instituidora de ISSQN dispor de modo divergente sobre base de cálculo do tributo, por ofensa direta ao art. 146, III, a, da Constituição da República. Portanto, outra não pode ser a conclusão a não ser aquela chancelada pelo togado monocrático que reconheceu ter o Município do Recife, ao estabelecer condição para que o contribuinte recolha o ISSQN em base de cálculo a que tem direito por força de lei complementar, qual seja, a necessidade de solicitar a abertura de processo administrativo para fazer optar pelo cálculo e recolhimento do imposto com base de cálculo em valor fixo sobre o número de advogados da sociedade, sob pena de se adotar base de cálculo diversa, extrapolado a sua competência constitucional de regulamentar o tributo. O ente público municipal não pode “oferecer” às sociedades de advogados a observância de outro regramento jurídico que não o expressamente previsto pelo art. 9º, § 3º, do Decreto nº 406/1968, tampouco, como se viu no caso dos autos, simplesmente obrigá-la a observar esse regramento. Ao arremate, observa-se que o recorrente alega que o caso descrito nos autos é distinto daquele tratado no Tema 918/STF, dado que a declaração de inconstitucionalidade diz respeito à legislação que impediam as sociedades de advogados de adotarem a sistemática pelo pagamento por número de profissionais e que, na legislação do Município do Recife, não há dito impedimento. Ora, infere-se que o Supremo Tribunal Federal entendeu ser incabível ao município, mediante lei municipal, promover a instituição de ISSQN de modo divergente ao Decreto-Lei nº 406/1968 sobre a base de cálculo do tributo, seja criando impeditivos ou estabelecendo procedimentos próprios que contrariam os ditames da lei complementar como ocorreu no caso presente. Portanto, não há que se falar na inaplicabilidade do Tema 918, do Supremo Tribunal Federal, em relação as questões trazidas a estes autos.
Ante o exposto, com base na alínea “b”, do inciso IV, do artigo 932, do Código de Processo Civil, nego provimento à apelação, mantendo em todos os seus termos a sentença vergastada. É como voto. Des. José Ivo de Paula Guimarães Relator 03